裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第286號刑事判決
裁判日期：民國106年09月27日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第286號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳炳仁選任辯護人曹志仁律師上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第32069號），暨移送併辦（105年度偵字第1962
0號），本院判決如下：
主文陳炳仁犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法占用罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受捌小時之法治教育課程。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰貳拾陸萬貳仟壹佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳炳仁明知坐落新北市○○區○○段○○○段00○0地號土地（面積1,410平方公尺）、38之6地號土地（面積749平方公尺）、38之9地號土地（面積1,921平方公尺）係其與 陳滄淇 等人所共有，且均經劃定為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，不得擅自從事山坡地之占用行為。詎其竟仍基於違反山坡地保育利用條例之犯意，未經上開土地之其餘所有權人之同意，即於民國96年11月18日，與不知情之 洪鉦傑 簽訂上開土地之租賃契約（租期自96年12月20日起至101年12月19日止），將上開土地出租予洪鉦傑所經營之長佑起重工程有限公司（下稱長佑公司），並自同（18）日起，即供長佑公司在前開地號土地上，以搭設圍籬，整地後陸續置放拖車、機械器具及搭蓋鐵皮屋之方式，分別占用前揭地號土地面積各986平方公尺、654平方公尺、1,437平方公尺。
二、案經陳滄淇訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告陳炳仁暨其選任辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，為被告陳炳仁在本院審理時坦承不諱（見本院卷第156頁），並據證人即告訴人陳滄淇於偵查中、證人洪鉦傑於偵查及本院審理時、證人 蘇建和 於本院審理時指述、證述甚明。此外，復○○○區○○段新寮小段38-5、38-6、38-9地號土地登記公務用謄本（地號全部）、新北市政府農業局100年6月22日北農山字第1000602080號函影本、地籍圖、新北市○○區○○段新寮小段38-5、38-6、38-9土地現場照片、新北市○○區○○段新寮小段38-5、38-6、38-9土地93年至104年之空照圖、地籍圖套繪投影片、土地租賃契約書及附件影本、臺北縣政府農業局99年9月2日北農山字第0990804709號函影本、被告於105年5月5日準備程序庭呈之收據影本、本院106年6月6日勘驗筆錄暨現場照片、新北市新莊地政事務所106年7月6日新北莊地測字第1064013801號函暨土地複丈成果圖等件在卷可佐（見104年度他字第4138號偵查卷第35、41、47至48、66至77、149至157之
1、163至167、207、231、255至270頁；本院卷第60、105至109、130至133頁），足見被告上揭任意性自白確與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查山坡地保育利用條例第34條雖於105年11月30日修正公布，並自同年00月0日生效施行，惟該條規定僅就第5項沒收之部分由「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，而同條第1項至第4項之構成要件、法定刑度均無變更，故無新舊法比較之問題，先予敘明。按山坡地保育利用條例第34條之罪，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應適用山坡地保育利用條例第34條第1項之規定論處（最高法院86年度台上字第2956號判決要旨參照）。核被告所為，係違反山坡地保育利用條例第10條不得在他人山坡地內擅自占用之規定，應依同條例第34條第1項之規定論處。又被告利用不知情之洪鉦傑占用其與告訴人陳滄淇等人所共有之上揭山坡地，係間接正犯。再被告於96年11月18日，占用上揭山坡地，犯罪即已構成，其後繼續占用之行為，係違法狀態之繼續，而非犯罪行為之繼續，自應論以一罪。另移送併辦意旨書所示犯罪事實，與起訴書所示犯罪事實，為同一次犯行，應屬同一案件，當為起訴效力所及，本院自得併予裁判，併此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳炳仁未經上開土地共有人之全體同意，即擅自占用該山坡地，並出租予他人，對山坡地之保育利用產生不良影響，兼衡其占用面積、占用期間，暨被告之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的及犯後終能坦承犯行之態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，審其僅因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，且其與洪鉦傑上開租約到期後即未再行續約，是其已不可能再犯上開違反山坡地保育利用條例之罪，故信其經此追訴審判後，已知所警惕，復念其年事已高，倘令執行，對其必有影響，是本院綜核上開各情，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。又為能建立被告正確觀念，使其記取本案教訓，併依同法第74條第2項第8款規定，命被告應接受8小時之法治教育，用啟自新，緩刑期間依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此指明。
參、沒收：
一、被告陳炳仁行為後，刑法於104年12月30日增訂第38條之1條文，其中第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」；又按：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。
二、經查，被告擅自占用他人之山坡地，獲有占用該等土地之租金利益，該利益係屬被告之犯罪所得，復依本件土地租賃契約書第3點所載，5年租期所得租金合計應為新臺幣（下同）450萬5712元，惟證人洪鉦傑於本院審理時結證稱：伊承租5年，每年租金1坪70元，後來也沒有調整等語（見本院卷第116頁），且被告於本院審理時亦稱：伊租金沒有調過，租金都是伊收取的，伊兒子 陳慶霖 只是掛名的等語（見本院卷第78頁反面、第156頁），是本院認被告實得之犯罪所得應為426萬2,160元，該筆款項雖未經扣案，但既屬被告所有之犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第10條、第34條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段，第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞偵查起訴暨檢察官姜麗君移送併辦，由檢察官姜長志到庭執行公訴。
中華民國106年9月27日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官劉凱寧法官陳正偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨尹中華民國106年9月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條違反第十條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。