裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第1099號刑事判決
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第1099號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告徐榮奇選任辯護人張立達律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第27690號），本院判決如下：
主文徐榮奇犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿半自動手槍製造之改造手槍貳枝（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號，各含彈匣壹個）均沒收；又犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑貳年，扣案槍枝管制編號為0000000000號之前揭改造手槍壹枝沒收。應執行有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案前揭改造手槍貳枝均沒收。
事實
一、徐榮奇前因㈠違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等案件，經本院以97年度易字第3721號分別判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；㈡違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度簡字第5492號判處有期徒刑5月確定；㈢違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度簡字第4220號判處有期徒刑4月確定；㈣違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以100年度訴緝字第5號判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣5萬元確定，上開㈠至㈣案件經本院以100年度聲字第3186號裁定合併定應執行有期徒刑2年10月。再因㈤違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度簡字第70
0號判處有期徒刑6月確定；㈥偽造文書案件，經本院以10
0年度訴字第271號判處有期徒刑5月確定；㈦違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度簡字第2837號判處有期徒刑5月確定，上開㈤至㈦案件經本院以100年度聲字第3185號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月，並與上述㈠至㈣案件所定應執行刑接續執行，於民國103年1月16日縮短刑期假釋出監付保護管束，而於103年12月7日期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。
二、詎其明知未經許可，不得持有具殺傷力之改造槍枝、子彈，竟基於持有具殺傷力改造槍枝、子彈之犯意，於104年10月
1日17、18時許，在其位於新北市○○區○○路○段000巷
0號住處，取得名籍不詳綽號「阿星」成年男子所出借之具殺傷力仿半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍2枝（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號，各含彈匣1個），及具有殺傷力之金屬彈殼組合直徑8.
9釐米金屬彈頭而成之非制式子彈1顆、金屬彈殼組合直徑
8.9±0.5釐米金屬彈頭而成之非制式子彈8顆、9釐米制式子彈16顆，並攜至其位於新北市○○區○○街○○○號2樓居所藏放，而無故持有之。
三、徐榮奇於104年10月2日凌晨1時20分許，欲將槍彈自其長安街居所攜至文化路住處藏放，乃將上述槍枝管制編號為0000000000號之改造手槍1支（含彈匣1個）連同槍身內之制式子彈6顆、8.9±0.5釐米非制式子彈5顆置於隨身斜背包中，另將前述槍枝管制編號為0000000000號之改造手槍1支（含彈匣1個）連同槍身內之制式子彈7顆、8.9±0.5釐米非制式子彈3顆、8.9釐米非制式子彈1顆置於黑色手拿包內，再將其餘制式子彈3顆藏放於長褲口袋內後，乘坐由不詳名籍成年男子駕駛之車牌號碼000-000號重型機車前往，途經新北市○○區○○路、觀光街口時，遭執行巡邏勤務之新北市政府警察局海山分局海山派出所警員 曾元俊 發現其等行跡可疑而尾隨在後，徐榮奇乃於機車行駛至新北市○○區○○街○○巷時自後座跳車，警員曾元俊見狀遂上前盤查，惟駕車男子即趁隙逃逸；又警員曾元俊發現徐榮奇急欲離去且神態異常，經呼叫支援，而在觀光街、縣民大道口與警員 鄭岳忠 、 范士恩 會合；詎徐榮奇明知警員曾元俊、鄭岳忠、范士恩係依法執行職務之公務員，竟仍基於妨害公務、恐嚇危害安全之犯意，趁警員不注意之際，自隨身斜背包中取出管制編號為0000000000號之改造手槍1支後（含彈匣1個及前述子彈6顆），面朝員警鄭岳忠方向並將手槍置於腰間槍口朝下，之後以手略彎持槍與地面呈約60度姿勢，將槍自左側員警曾元俊方向揮向右側員警范士恩方向，再伸直手臂將槍口指向曾元俊，並轉身持續退向馬路之方式，對依法執行職務之警員曾元俊、鄭岳忠、范士恩施以強暴，並以此加害生命、身體之事恐嚇之，致生危害於安全。嗣經警員曾元俊喝令徐榮奇放下槍枝，並與警員鄭岳忠先後對徐榮奇腿部射擊各1槍，及警員范士恩對空射擊1槍，致徐榮奇受有右大腿、左小腿穿刺傷因而倒地，警員曾元俊即上前壓制徐榮奇，警員范士恩則將徐榮奇所持掉落地面之槍枝踢開，進而扣得徐榮奇所持之上述改造手槍2支（各含彈匣1個），及長褲口袋內子彈3顆，槍身、隨身斜背包、黑色手拿包內子彈共22顆（以上25顆子彈嗣全部經試射），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文；故當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，除法院認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，關於本案屬於審判外陳述之傳聞證據，檢察官、被告徐榮奇及其辯護人於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認均得作為本案證據。
二、訊據被告對上開事實坦承不諱，核與證人即執行巡邏勤務之新北市政府警察局海山分局海山派出所警員曾元俊、鄭岳忠、范士恩於偵查中所證均相符（見104年度偵字第27690號卷《下稱偵㈠卷》第129至130頁），並有被告與不詳名籍成年男子駕駛車牌號碼000-000號重型機車之行經路線圖、亞東紀念醫院104年10月5日診斷證明書、內政部警政署刑事警察局104年10月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附槍彈照片25張、臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年11月8日勘驗筆錄、本院105年1月18日勘驗筆錄各1份、臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年10月19日勘驗筆錄、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
2份、海山派出所職務報告3份、監視器錄影畫面照片4張、現場及扣案槍彈照片23張、警員秘錄器錄影光碟3片在卷可稽（見偵㈠卷第7、19、20、22至24、26、61至74、146至152、155至191頁、本院卷第110至115頁），及查獲槍彈扣案可佐。而該查獲槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認「㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈢送鑑子彈11顆，鑑定情形如下：⒈、6顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。⒉、5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。㈣送鑑子彈11顆，鑑定情形如下：⒈7顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。⒉3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。⒊1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈤送鑑子彈3顆，認均係口徑9m
m制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，有前述該局之鑑定書1份在卷可按（見偵㈠卷第146至152頁），是上開扣案槍、彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第
4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無訛。可見被告之自白係與事實相符，堪予採信；從而，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。
三、按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，原判決對於上訴人用刀刺殺被害人之行為，如何具有殺死之故意，並無說明，顯於證據上之理由不備（最高法院47年台上字第1364號刑事判例要旨參照）。查被告於遭警員曾元俊、鄭岳忠、范士恩包圍盤查之際，雖有自隨身斜背包中取出改造手槍1支並拉動滑套，先將手槍置於腰間槍口朝下，接著以手略彎持槍與地面呈約60度姿勢，將槍自左側員警曾元俊方向揮向右側員警范士恩方向，再伸直手臂將槍口指向曾元俊，並持續朝後方馬路退去； 嗣中 第一槍後，則持槍舉向空中並轉身走到馬路上，接著中第二槍後，則持槍彎腰摀住右腿之行為；然被告係因警員曾元俊、鄭岳忠、范士恩等不斷要求查看其隨身物品，始取出上述手槍；又被告於上述歷時約13秒之期間，顯有開槍或取出另一把改造手槍之機會與可能，然均無此等舉措，且甫取出手槍之際，係持之左右擺盪，其後並不斷退步試圖離開現場；另雖有拉動滑套，但並未拉至定位即未上膛等情，此有臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年11月8日勘驗筆錄、本院105年1月18日勘驗筆錄、新北市政府警察局海山分局105年2月1日新北警海刑字第0000000000號函暨所附公務電話紀錄簿各1份可按（見偵㈠卷第174、175頁、本院卷第110至115、120、121頁）；參以被告與警員曾元俊、鄭岳忠、范士恩之前均不相識而無仇怨，當場亦未發生口角糾紛，衡情顯無僅遭查緝無可躲避即萌生殺人犯意之可能，足見被告辯稱：係因一時緊張才拉動滑套，而持槍只是想恫嚇以試圖離去等語，係屬可信。是以，被告主觀上既係基於恐嚇之犯意而為上述行為，即無從依殺人未遂罪論擬；從而，檢察官認被告此部分所為，係另犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有誤會，惟因起訴之基本事實相同，爰變更起訴法條。
四、核被告所為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第135條第1項之妨害公務執行罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪。被告以一持有行為，同時觸犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷；又被告以一持槍之強暴行為，同時觸犯前述刑法上之二罪，亦為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之妨害公務執行罪處斷。按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，二罪間之關係如何，端視開始持有之原因、動機或目的為斷。如前已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣於繼續持有中，果持之以犯該罪，二罪間，依其情節，始得依想像競合犯或刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係從一重處斷（最高法院98年度台上字第851號判決意旨參照）；查被告係臨時遭逢警員盤查，急欲脫逃，始起意持槍對值勤公務員施以強暴，揆諸前揭說明，係與所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪間，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。被告有事實欄記載之犯罪科刑紀錄，於103年1月16日縮短刑期假釋出監付保護管束，而於103年12月7日期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之前開二罪，均為累犯，各應依法加重其刑。
五、爰審酌被告明知非法持有槍彈危害人身安全及社會秩序至鉅，而為法律所嚴禁，並經各類媒體廣為宣導週知，猶無視於政府嚴格管制槍彈之政策，竟仍向名籍不詳綽號「阿星」之成年男子，借得本案具殺傷力之改造手槍2枝、非制式子彈
9顆、制式子彈16顆；復於為警盤查之際，取出其中1枝含子彈之改造手槍，恐嚇執行職務之員警，而施以強暴，嚴重危害社會治安與妨害國家公務之執行；惟念其自始坦承犯行，尚有悔意，兼衡其素行、所犯上述二罪分別之犯罪動機、目的、手段、危害，及持有槍彈數量、期間、並持以犯罪等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就宣告罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
六、扣案之改造手槍2枝（各含彈匣1個）、8.9釐米非制式子彈1顆、8.9±0.5釐米非制式子彈8顆、9釐米制式子彈16顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認均具有殺傷力（其中子彈全部經試射），業如前述（詳見理由欄二所示），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物；惟扣案子彈全部經試射，因擊發完畢，已失去其效能而非屬違禁物，所留彈頭、彈殼亦不具子彈之完整結構，自皆無庸予以宣告沒收；是以，前述扣案具殺傷力之改造手槍2枝（各含彈匣1個），均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第135條第1項、第305條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官侯驊殷偵查起訴，由檢察官潘韋廷到庭執行公訴。
中華民國105年3月30日
刑事第九庭審判長法官王綽光
法官宋家瑋法官洪珮婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王允妤中華民國105年3月30日槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。