裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1118號刑事判決
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1118號上訴人即被告 徐榮奇 指定辯護人 陳俊成 律師（義務辯護）上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1099號，中華民國105年3月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第27690號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐榮奇有下列前科及執行情形：㈠於民國97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等
案件，經原審法院以97年度易字第3721號分別判處有期徒刑3月、3月（下稱①、②罪），應執行有期徒刑5月確定。㈡於98年間，因毒品案件，經原審法院以98年度簡字第4220號判處有期徒刑4月（下稱③罪）確定。
㈢於98年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院
以100年度訴緝字第5號判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣（下同）5萬元（下稱④罪）確定。
㈣於98年間，因毒品案件，經原審法院以98年度簡字第5492號判處有期徒刑5月（下稱⑤罪）確定。
㈤前述①至⑤罪，經原審院以100年度聲字第3186號裁定應執行有期徒刑2年10月確定。
㈥於99年間，因毒品案件，經原審法院以100年度簡字第700號判處有期徒刑6月（下稱⑥罪）確定。
㈦於100年間，因偽造文書案件，經原審法院以100年度訴字第271號判處有期徒刑5月（下稱⑦罪）確定。
㈧於100年間，因毒品案件，經原審法院以100年度簡字第2837號判處有期徒刑5月（下稱⑧罪）確定。
㈨前述⑥至⑧罪，經原審法院以100年度聲字第3185號裁定應
執行有期徒刑1年2月確定。並與上述㈤所定有期徒刑2年10月接續執行，於103年1月16日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於103年12月7日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、徐榮奇猶不知悔改，於104年10月2日凌晨1時20分許，欲將前1日，由真實姓名年籍不詳綽號「阿星」之成年男子所交付具有殺傷力仿半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍2枝（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號，各含彈匣1個），及具有殺傷力之金屬彈殼組合直徑8.9釐米金屬彈頭而成之非制式子彈1顆、金屬彈殼組合直徑8.9±0.5釐米金屬彈頭而成之非制式子彈8顆、9釐米制式子彈16顆（另犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，業經原審判處有期徒刑3年8月，併科罰金10萬元確定）自其位於新北市○○區○○街○○○號2樓居所攜至同市區○○路之住處藏放，乃將上開槍枝管制編號為0000000000號之改造手槍1枝（含彈匣1個）連同槍身內之9釐米制式子彈6顆、8.9±0.5釐米非制式子彈5顆置於隨身斜背包中，另將前述槍枝管制編號為0000000000號之改造手槍1枝（含彈匣1個）連同槍身內之9釐米制式子彈7顆、8.9±0.5釐米非制式子彈3顆、8.9釐米非制式子彈1顆置於黑色手拿包內，再將其餘9釐米制式子彈3顆藏放於長褲口袋內後，乘坐由不詳姓名年籍之成年男子駕駛之車號000-000重型機車前往，途經新北市○○區○○路與觀光街口時，適為執行巡邏勤務之新北市政府警察局海山分局海山派出所警員 曾元俊 發現其等行跡可疑而尾隨在後，徐榮奇於機車行駛至新北市○○區○○街○○巷時自後座跳車，警員曾元俊見狀遂上前盤查，惟駕車之不詳姓名男子乃趁隙逃逸。嗣警員曾元俊發現徐榮奇急欲離去且神態異常，經呼叫支援，而在觀光街、縣民大道口與警員 鄭岳忠 、 范士恩 會合。詎徐榮奇明知警員曾元俊、鄭岳忠及范士恩當時身著警員制服係依法執行職務之公務員，竟另行基於妨害公務、恐嚇危害安全之犯意，趁警員不注意之際，自隨身斜背包中取出管制編號為0000000000號之改造手槍1枝後（含彈匣1個及前述子彈6顆），面朝員警鄭岳忠方向並將手槍置於腰間槍口朝下，之後以手略彎持槍與地面呈約60度姿勢，將槍自左側員警曾元俊方向揮向右側員警范士恩方向，再伸直手臂將槍口指向曾元俊，並轉身持續退向馬路之方式，對依法執行職務之警員曾元俊、鄭岳忠、范士恩施以強暴，並以此加害生命、身體之事恐嚇之，致生危害於渠等之安全。嗣經警員曾元俊喝令徐榮奇放下槍枝，並與警員鄭岳忠先後對徐榮奇腿部射擊各1槍，及警員范士恩對空射擊1槍，致徐榮奇受有右大腿、左小腿穿刺傷因而倒地，警員曾元俊隨即上前壓制徐榮奇，警員范士恩則將徐榮奇所持掉落地面之槍枝踢開，進而扣得徐榮奇所持之上述改造手槍2枝（各含彈匣1個），及長褲口袋內子彈3顆，槍身、隨身斜背包、黑色手拿包內子彈共22顆（以上25顆子彈經鑑定已全部試射完畢），始悉上情。
三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：上訴人即被告徐榮奇（下稱被告）另犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經原審判處有期徒刑3年8月，併科罰金10萬元，被告於105年6月14日本院準備程序時，撤回此部分之上訴，有被告簽立之撤回上訴聲請書1紙在卷可佐（本院卷第104頁）。是本院僅就原判決被告所犯妨害公務罪部分審理，合先敘明。
二、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
三、證據能力之說明：被告及其辯護人於本院準備程序時對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第111頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告及其辯護人於本院準備程序時對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官及被告之辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告之辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠前揭犯罪事實二，業據被告於偵查、原審及本院準備程序時
自白不諱（偵查卷第82頁至第84頁、原審卷第168頁、本院卷第115頁），核與證人即新北市政府警察局海山分局警員曾元俊、鄭岳忠及范士恩等人於偵查中之證述相符（偵查卷第129頁、第130頁），並有被告與不詳名籍成年男子駕駛車號000-000重型機車之行經路線圖、亞東紀念醫院104年10月5日診斷證明書1紙、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、海山派出所職務報告3份、監視器錄影畫面照片4張、現場及扣案槍彈照片23張、警員秘錄器錄影光碟3片在卷可稽（偵查卷第7頁、第19頁、第20頁、第22頁至第24頁、第26頁、第61頁至第74頁），此外復有上開槍彈扣案可資佐證。足見被告前述任意性之白自，核與事實相符，堪以採信。
㈡上開查獲之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定結果，皆具有殺傷力：
扣案之前述槍彈，經送刑事局鑑定結果認：⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑶送鑑子彈11顆，鑑定情形如下：①6顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。②5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。⑷送鑑子彈11顆，鑑定情形如下：①7顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。②3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±
0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。③1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。⑸送鑑子彈3顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。有該局104年10月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附槍彈照片25張附卷可憑（偵查卷第146頁至第152頁）。
㈢本件被告於遭警員曾元俊、鄭岳忠、范士恩包圍盤查之際，
有自隨身斜背包中取出改造手槍1枝並拉動滑套，先將手槍置於腰間槍口朝下，接著以手略彎持槍與地面呈約60度姿勢，將槍自左側員警曾元俊方向揮向右側員警范士恩方向，再伸直手臂將槍口指向曾元俊，並持續朝後方馬路退去； 嗣中 第1槍後，則持槍舉向空中並轉身走到馬路上，接著中第2槍後，則持槍彎腰摀住右腿；被告趴在地上，右手仍持槍之行為。業據檢察官分別於104年10月19日、11月8日及原審於105年1月18日勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可憑（偵查卷第155頁至第191頁及原審卷第110頁至第115頁）。至被告辯稱當時係因警員盤查，恐隨身斜背包內之槍彈為警查獲，始取出手槍，一時緊張才持槍，並無妨害公務之故意及當時有滑槍套動作，但子彈並未上膛，亦無恐嚇之行為云云。惟查：被告隨身攜帶槍彈，經警員曾元俊盤查，並見其神情有異，乃呼叫警員鄭岳忠、范士恩前來支援，而被告恐其持有槍彈之犯行敗露，乃自隨身斜背包中取出手槍1枝，面朝員警鄭岳忠方向並將手槍置於腰間槍口朝下，之後以手略彎持槍與地面呈約60度姿勢，將槍自左側員警曾元俊方向揮向右側員警范士恩方向，再伸直手臂將槍口指向曾元俊，其間更有手拉槍枝滑套之動作，已如前述。是被告明知警員曾元俊、鄭岳忠及范士恩3人身著警員制服，且當時正依法執行職務，竟持槍並以槍口對曾元俊警員3人，顯係對於公務員依法執行職務時，施以強暴之行為，且於外觀上更係以加害他人生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全；縱被告所持之槍枝當時子彈並未上膛，亦無礙於被告恐嚇罪之成立。是被告所辯並無妨害公務故意及有恐嚇之行為云云，顯屬諉責之詞，自不足採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、論罪理由：㈠核被告所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務執行及同法第305條之恐嚇危害安全之2罪。
㈡至檢察官認被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人
未遂之罪；惟按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判例意旨可資參照）。查：依前揭貳一㈢之所述，被告固於警員曾元俊等3人盤查時，自其隨身斜背包中取出改造手槍1枝，且有持槍以槍口指向警員曾元俊等人，其間亦有拉動槍枝滑套之行為；然被告係因警員曾元俊、鄭岳忠及范士恩等人不斷要求查看其隨身物品，始取出上述手槍；又被告於上述歷時約13秒之期間，顯有開槍或取出另1枝改造手槍之機會與可能，但均無此等舉措，且甫取出手槍之際，係持之左右擺盪，其後並不斷退後試圖離開現場。另被告雖有拉動槍枝之滑套，但並未拉至定位亦即子彈並未上膛等情，除業經檢察官及原審勘驗屬實，已如前述外，並有新北市政府警察局海山分局105年2月1日新北警海刑字第0000000000號函暨所附公務電話紀錄簿1份在卷可按（原審卷第120頁、第121頁）。再參以被告與警員曾元俊、鄭岳忠、范士恩之前並不相識且亦無仇怨，當場更未發生口角糾紛，衡情顯無僅因遭查緝無可躲避，即萌生殺人犯意之可能。足見被告辯稱：係因一時緊張才拉動滑套，而持槍只是想恫嚇以試圖離去等語，堪以採信。是以，被告主觀上既係基於恐嚇之犯意而為上述行為，即無從依殺人未遂罪論擬。故檢察官上開起訴法條，容有誤會，惟因基本社會事實相同，本院已當庭就此部分諭知變更原起訴法條（本院卷第109頁、第142頁）。
㈢被告係以一持槍之強暴行為，同時觸犯前述之2罪，為想像競合犯，應從一重以妨害公務執行罪處斷。
㈣按持有手槍、子彈之行為，於持有之初，如無供犯罪使用之
意圖，即已獨立構成犯罪，嗣後臨時起意，持該手槍另犯他罪，應併合處罰，不得因係持有手槍犯之者，而認有牽連關係；且未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始寄藏持有之原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而寄藏持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院81年度台上字第4022號、85年度台上字第3734號、93年度台上字第187號判決意旨足資參照）。查：被告係因遭逢警員盤查，急欲脫逃，始臨時起意持槍對值勤公務員施以強暴，揆諸前揭說明，係與所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪間，自應分論併罰，附此說明。
㈤累犯，加重其刑：
被告有前述事實欄一所載前科及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可徵。其於受有期徒刑執行完畢，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、上訴駁回理由：原審以被告犯妨害公務罪罪證明確，變更原起訴之法條，適用刑法第135條第1項、第305條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款之規定，並說明：㈠審酌被告於為警盤查之際，取出其中1枝含子彈之改造手槍，恐嚇執行職務之員警，而施以強暴，嚴重危害社會治安與妨害國家公務之執行；惟念其自始坦承犯行，尚有悔意，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、危害等一切情狀，量處有期徒刑2年；㈡沒收：被告當時所持之槍枝管制編號：0000000000號改造手槍1枝係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另當時槍枝內有9釐米制式之子彈6顆，經鑑定試射因擊發完畢，已失去其效能而非屬違禁物，所留彈頭、彈殼亦不具子彈之完整結構，自皆無庸予以宣告沒收。經核原審認定事實及適用法律，均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執陳詞以其並無妨害公務故意及亦無恐嚇之行為，均不足採，已如前述。又以原審就妨害公務罪部分量刑過重，而指摘原判決不當云云。惟查：量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨參照）。本件原審已以行為人之責任為基礎，並詳為審酌刑法第57條各款所列之一切情狀，量處被告如上開所示之刑詳加論述，所量之刑並無畸輕或畸重之情形，且未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，原審職權上適法之裁量，不得遽指為違法。是被告上訴並無理由，應予駁回。
四、適用之法律：刑事訴訟法第371條、第368條。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國105年7月27日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官陳明偉法官潘長生以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官彭威翔中華民國105年7月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。