裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4349號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4349號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣 桃園 監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2167號，中華民國95年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年偵字第12798號，並經同署移送併辦：94年偵字第4952號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。
扣案海洛因壹包（淨重零點壹伍公克）沒收銷燬，扣案販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收之、未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，藥鏟伍支、包裝袋壹個，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）80年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院各判處有期徒刑5年2月、6月，嗣定應執行有期徒刑5年6月確定，自82年1月29日入監服刑，83年10月5日假釋出監，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院撤銷改判有期徒刑6月，於86年9月17日確定，經執行殘刑3年又24日，與有期徒刑6月接續執行，於88年11月16日縮短刑期假釋出監，嗣於90年5月23日假釋期滿未被撤銷假釋，視為執行完畢，猶不知悔改。甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）概括犯意，先後於不詳時地，每次以新臺幣（下同）1萬5千元代價，向姓名不詳綽號「成哥」之成年男子販入1錢（即3.75公克）之海洛因共5次，加以分裝、摻入葡萄糖，自93年年初某日起至94年7月17日，連續為下列販賣海洛因行為，藉賺取價差牟利：
(一)自93年初起至94年1月25日止，透過其友人所有0000000000號行動電話與 林萬成 使用0000000000號行動電話聯絡，先後在桃園縣桃園市○○路「快樂城電動玩具場」，以1千元之代價販賣海洛因予林萬成6次，以2千元之代價販賣海洛因予林萬成1次，復自93年9月間某日起至94年1月26日止，在其桃園縣桃園市○○路○號15樓之7住處樓下等處，以1千元之代價販賣海洛因予成年男子A1（真實姓名年籍詳卷）4次，另以3千元代價販賣海洛因予A1乙次，總計前後販賣海洛因所得財物為1萬5千元（未扣案）。嗣於94年3月10日上午11時30分許，在桃園縣桃園市○○路○號15樓之7住處為警查獲，並扣得甲○○所有供分裝販賣海洛因用之藥鏟5支，同時扣得甲○○供己施用之海洛因1包（淨重0.53公克，空包裝重0.48公克）、第二級毒品安非他命3包（總毛重3.42公克）、海洛因殘渣袋39個、電子磅秤1臺、已注射過之海洛因針筒53支、專供施用安非他命器具1組、專供施用安非他命玻璃球5個、分裝袋1批及記事本1本等物。
(二)又於94年7月17日下午4時30分許，在桃園縣桃園市○○路「歡樂城遊藝場」內，以8百元價格販賣海洛因1小包予 簡文祥 ，因警方先前即接獲線報而於現場埋伏，於甲○○、簡文祥甫交易完畢，即當場查獲，於簡文祥手中起出甲○○所販賣海洛因1小包（淨重0.15公克，空包裝重0.16公克），並在甲○○身上扣得販賣毒品所得之8百元，同時於甲○○腰際小鐵盒內扣得甲○○供己施用之海洛因1小包（毛重2.7公克），並經甲○○同意，帶同警方至桃園縣桃園市○○街○○號5樓之9租屋處，同日下午5時許同意警方搜索，於該屋客廳桌上查獲甲○○供己施用海洛因5包（共計毛重5.2公克）、安非他命2包（毛重6.7公克）及注射針筒1支、電子秤1個、研磨器皿1個等物。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由臺北市政府警察局移送同署檢察官偵查移送原審併辦。
理由
一、證據能力部分：被告甲○○及其指定辯護人、選任辯護人對於卷附各項證據方法之證據能力，於原審、本院審判程序時，均表示無意見，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。
二、上開連續販賣毒品海洛因之犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，先後於原審時、本院審理時坦承不諱，且查：
(一)證人林萬成於警局詢問、檢察官訊問時，迭次證稱：伊自93年初就跟被告購買海洛因，最後一次係94年1月25日，係以0000000000號行動電話，與被告使用0000000000號行動電話聯絡，每次買1千元或2千元，都是約在桃園縣桃園市○○路「快樂城電動玩具店」前交易等語明確（參見94年度偵字第4952號偵查卷18至20頁、94年度他字第228號偵查卷23至24頁），並有被告所使用0000000000號行動電話通訊監察書、監聽譯文在卷可佐，依譯文可見林萬成所使用之0000000000號行動電話，多次撥打予被告所使用0000000000號行動電話，林萬成並多次於電話中向被告表示「拿一張」、「要兩張」等語（參見4952號偵查卷41至64頁），證人林萬成嗣並於原審95年2月8日審理期日證稱：所謂「要一張」，就是要買1千元海洛因，「要兩張」就是要買2千元海洛因等語，事證極為明確。證人林萬成雖於原審時另改稱係請被告代為購買云云，但參諸上述證據顯現，及被告於本院所坦承情節，核係迴護被告之詞，不足採信。
(二)證人A1於原審95年4月25日審理時具結證述：於93年中秋節之後，至94年1月26日中午，在被告桃園縣桃園市住處樓下等處，向被告購買1千元至3千元不等之海洛因，每1千元可購買0.2公克的海洛因，次數很多，但詳細次數已經不記得等情在卷（審理筆錄另行外放），被告亦坦認有該販賣情事，該販賣毒品情事，洵堪認定。再者，證人簡文祥於原審95年8月22日審理時具結證稱：伊確實有於94年7月間向被告購買1次海洛因，警詢筆錄係照 伊意思 所寫，伊向被告所買海洛因之數量、價格如警詢筆錄所示等語明確。證人簡文祥於警詢時，更詳細證述：伊於94年7月17日下午4時30分，去桃園縣桃園市○○路歡樂城電子遊藝場內，以8百元向被告買毛重0.3公克的海洛因，在交易完後即遭警方以現行犯逮捕等語（參見94年度偵字第12798號偵查卷20頁）。又證人即查獲被告員警 王慰繼 ，於原審94年12月28日審理期日到庭，就於94年7月17日接獲線報得知被告欲販賣毒品，遂預先於前開地點埋伏，後親眼目睹被告與簡文祥毒品交易，其後並逮捕被告及簡文祥，且在簡文祥手上扣得所交易之毒品等情證述詳實。且證人簡文祥向被告所購買白粉1包，經送法務部調查局鑑定結果，亦確實含有海洛因成分（淨重0.15公克，空包裝重0.16公克），此有該局調科壹字第080009861號鑑定通知書可佐（參見同上偵查卷95頁）。此外，並有查獲被告時現場照片7幀、扣案交易所得款項800元可佐，此部分販賣情事，亦堪認定。
(三)茲查，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。依被告於原審時供承：其販賣海洛因係為賺取些許金錢，以購買毒品供自己施用，其都是向「成哥」買入海洛因，以1萬5千元向「成哥」購買1錢（即3.75公克）之海洛因（按，亦即1千元可販入0.25公克的海洛因），先後共5次，再轉賣予給林萬成、A1及簡文祥，賣出去時大約是1千元0.2公克，賣予他人時，若重量不夠，偶而會加葡萄糖進去等語，是被告販賣海洛因，具有營利意圖，亦堪認定。綜上所述，足認被告上開任意性自白，與事實相符，洵堪採取，從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法部分條文，業於95年7月1日施行。行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年度第八次刑庭會議決議）。本案相關修正如下：
1.修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」修正後同條款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，另95年6月14日修正公布刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣（第1項）。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍（第2項）。」，現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰規定已有修正，自屬法律變更。
2.修正後刑法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，以修正前刑法第56條連續犯規定較有利於被告。
3.修正後刑法第47條關於累犯規定，增加犯罪行為人之再犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用。本件被告再犯本件之罪，係出於故意，無論依修正前或修正後之刑法第47條規定（修正後係刑法第47條第1項），均構成累犯。
綜上述各條文修正前後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。公訴人起訴書雖記載認被告另犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然起訴書之「犯罪事實」欄並未記載此部分之犯罪事實，並經公訴檢察官當庭陳明此部分為誤載，加以更正（參見原審95年8月22日審判筆錄），此部分自係誤載，本院無從審理。被告販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣高度行為所吸收，不另論罪。被告於刑法修正施行前所犯連續販賣海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，惟因所犯法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重，僅就併科罰金部分加重其刑。起訴書雖未敘及被告販賣海洛因予林萬成、A1之犯行（即移送併辦部分），然此部分與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，並經檢察官移送併辦，本院應一併審判。被告前曾受有上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件連續販賣第一級毒品罪，依修正前刑法第47條規定，核為累犯，但因所犯法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，故僅就併科罰金部分加重其刑，並依法遞加重之。
(三)另按，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，立法甚嚴，但其立法目的，係為防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆，又販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，對於此等行為加以特別立法嚴厲規範，乃符合憲法上之比例原則（參照大法官釋字第476號解釋意旨）。本件被告販賣海洛因予林萬成、A1及簡文祥，每次販賣者僅為金額8百元至3千元之海洛因，又每1千元0.2公克之量，得供施用1至2次，並為證人A1所陳明（參見原審95年4月25日審判筆錄），而被告先後販賣次數達13次，且被告於94年3月10日為警查獲後，於檢察官訊問時矢口否認犯行，經檢察官准予交保，仍不知警惕，又再販賣海洛因予簡文祥，惡性非輕，又被告於偵審時，就犯罪事實皆否認，直至原審調查相關事證後，始坦承全部犯罪事實，顯然心存僥倖態度。但查，販賣毒品係重罪，被告否認犯罪係其訴訟法上之權益，且被告於原審及本院時均坦承上開販賣情事在卷，亦與上開論述證據相符，足見被告犯後態度良好。又被告患有愛滋病，有臺灣桃園看守所函文乙件附卷可稽（參見94年度偵聲字第382號卷21頁），因施用毒品而染上此病，尚堪同情，且無法長期工作，又無親友可資求援，被告販賣之重量非鉅，對社會所生危害尚非重大，購買者亦僅三人，尚非不特定人，依此犯罪情節，在客觀上尚堪引起一般之同情，本院從本件客觀之犯行與被告主觀之惡性二者加以考量，認為本件犯罪情狀有顯可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑。再者，死刑減輕者，為無期徒刑或為十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑，為修正前刑法第64條第2項、第65條第2項，定有明文，修正後改為死刑減輕者為無期徒刑，無期徒刑減輕者為二十年以下十五年以上有期徒刑，經比較新舊法後，以行為時法，有利於被告，自應整體一併適用行為時法，並依法先加後減之。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查，依上所述，被告犯罪情節尚堪憫恕，原審未適用刑法第59條規定，酌減其刑，自有違誤。又毒品包裝與毒品係可析離，原審就販賣予簡文祥毒品一包，其包裝袋未另行宣告沒收，亦有可議。被告提起上訴，請求輕判，核非可取，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因業據公告列為第一級毒品，對人體有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，猶連續販賣供他人施用、被告之品行、販賣海洛因之次數計13次、已取得之販賣海洛因所得共1萬5千8百元，暨被告坦承全部犯罪事實等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。沒收及不沒收之諭知：（一）於94年7月17日查獲被告、簡文祥，在簡文祥手上扣得海洛因1包（淨重0.15公克），為本案被告販賣予簡文祥之毒品，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，包裝袋一個（重0.16公克），應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收。
（二）94年3月10日上午11時30分許，在桃園縣桃園市○○路○號15樓之7被告住處扣得之藥鏟5支，為被告所有供販賣海洛因所用之物，業為被告所陳明，應依毒品危害防制條例條例第19條第1項之規定宣告沒收之。（三）扣案被告販毒所得之8百元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收；未扣案之被告販賣所得1萬5千元，應依同條項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。（四）警方於94年3月10日上午11時30分許，在桃園縣桃園市○○路○號15樓之7被告住處，所扣得之海洛因1包（淨重0.53公克，空包裝重0.48公克）、第二級毒品安非他命3包（總毛重3.42公克）、海洛因殘渣袋39個、電子磅秤1臺、已注射過之海洛因針筒53支、專供施用安非他命器具1組、專供施用安非他命玻璃球5個、分裝袋1批和記事本1本（即起訴書所記載之帳本1本）等物，以及警方於94年7月17日下午4時30分許，在甲○○腰際之小鐵盒內查獲之海洛因1包（毛重2.7公克），和同日下午5時許警方於桃園縣桃園市○○街○○號5樓之9被告租屋處，扣得之海洛因5包（共計毛重5.2公克）、安非他命2包（毛重6.7公克）及注射針筒1支、電子秤1個、研磨器皿1個等物，被告辯稱：均係供其施用毒品所用，否認係供販賣海洛因之用，又尚乏事證證明與本件販賣海洛因相關，故均不於本件宣告沒收銷燬或沒收之。
（五）被告用以販賣海洛因之0000000000門號行動電話手機並未扣案，被告否認為其所有，於警詢時稱係友人給其使用的云云，亦無庸併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條，修正前刑法第56條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務中華民國96年1月31日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官莊謙崇法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國96年2月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。