裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4156號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4156號上訴人即被告德泰蔘藥有限公司兼代表人甲○○上二人共同選任辯護人 賴玉梅 律師
周福珊 律師 王嘉斌 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第762號，中華民國95年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第24014號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年。
事實
一、甲○○係德泰蔘藥有限公司（設臺北縣三重市○○路○段○○號，下稱德泰蔘藥公司）之代表人， 鄭游瑞珍 係台北坤生貿易有限公司（設臺北市○○區○○街○○號1樓，下稱台北坤生公司）之代表人（業經原審判決確定），二人明知德泰蔘藥公司、台北坤生公司並未依藥事法第39條規定申請、領得藥品許可證，依法不得製造、販賣屬固有成方藥品之龜鹿二仙膠，且該二家公司僅係藥事法第103條第2項所定之列冊人員，依法亦不得事先調配固有成方藥品之龜鹿二仙膠。緣甲○○之子 郭文聰 於網路上從事物品拍賣，於民國94年3月25日之前某日，經網路上客戶查詢是否有龜鹿二仙膠藥品之販售，郭文聰乃向其父甲○○查詢，甲○○遂持先前鄭游瑞珍將客戶委託調配、代為煎煮而剩餘之龜鹿二仙膠贈與甲○○之包裝盒交予不知情之郭文聰，先令其將該龜鹿二仙膠包裝盒外觀照片在雅虎奇摩拍賣網刊登拍賣廣告，宣傳龜鹿二仙膠具有「對骨質疏鬆症，有很大的幫助，發育中的青少年更是需要」等效能，而向不特定之顧客販售，甲○○並基於販賣之意思，於94年4月底某日，以德泰蔘藥公司名義，向台北坤生公司代表人鄭游瑞珍訂製龜鹿二仙膠三台斤（價格為新台幣【下同】7200百元），鄭游瑞珍於接受德泰蔘藥公司、甲○○之訂購後，在台北坤生公司上址以不同於行政院衛生署中醫藥委員會（下稱中醫藥委員會）所公告之「中國國藥固有成分選輯」內關於龜鹿二仙膠係以龜板、鹿角、枸杞
子、人參為成分，先將龜板、鹿角熬煮三日，另將枸杞、人參慢火熬製一日，連同前汁熬至滴水成膠之製法，而僅以龜板、鹿角熬製二至七日，製作偽藥龜鹿二仙膠，並以四至五錢之重量分別包裝後，於同年5月2日將製造完成之偽藥龜鹿二仙膠送至位於臺北縣三重市○○路○段○○號1樓之德泰蔘藥公司，甲○○明知台北坤生公司代表人鄭游瑞珍所製作、販售之前開龜鹿二仙膠係屬偽藥仍販入之供售予不特定之顧客。嗣於同年7月28日下午4時10分，為臺北縣政府衛生局派員前往德泰蔘藥公司稽查而查悉上情，並扣得偽藥龜鹿二仙膠一盒。
二、案經臺北市政府衛生局函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌瑕疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院93年台上字第370號判決意旨參照）。被告之辯護人於本院準備程序中主張被告於95年1月5日由檢察官作成之偵訊筆錄，其內容是被告之子所陳述，同年5月3日之偵訊筆錄內容，非被告所陳述，經本院勘驗結果，關於95年1月5日之偵訊過程錄影，在檢察官對被告郭文德提出第一個問題、被告郭文德回答後，即停止錄影；關於95年5月3日之偵訊過程錄影，在就證人 陳崇哲 、同案被告鄭游瑞珍及被告甲○○之回答完整錄影後，即停止錄影，直至檢察官對同案被告鄭游瑞珍、被告甲○○行認罪協商階段始再開始錄影，此有勘驗筆錄附於本院卷可參。雖本件偵查程序未就關於被告甲○○之偵訊過程加以全程錄音錄影，惟本案被告甲○○未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情況，況檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法亦有訊問被告及證人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，是雖被告之偵查程序有未全程錄音錄影之情，參照上開判決意旨，仍應認其偵查自白之筆錄，有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告兼代表人甲○○固不否認德泰參藥公司並未依藥事法規定申請、領得藥品許可證，而伊個人僅係藥事法之列冊人員，曾於上開時間委託同案被告台北坤生公司及鄭游瑞珍製造前開固有成方龜鹿二仙膠三台斤乙節，惟矢口否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：龜鹿二仙膠為固有成方，該公司既可接受客戶委託調劑，為何不能委託同為中藥商之同案被告台北坤生公司製作？且上網拍賣是其子郭文聰所為，伊並不知悉，伊本身也不懂電腦，不會上網，向同案被告台北坤生公司、鄭游瑞珍訂購龜鹿二仙膠是供自己母親服用，非為販售云云。
二、經查：
（一）龜鹿二仙膠為固有成方，收載於固有典籍中國醫學大辭典中，應以藥品管理之，有中醫藥委員會94年8月16日衛中會藥字字第0940012133號函可稽（見偵查卷第18頁）。且依中醫藥委員會所公告「中國國藥固有成方選輯」之記載，龜鹿二仙膠之成分為龜板、鹿角、枸杞子及人參，製法則為龜板、鹿角以砂鍋，慢火煮三晝夜，三日取出後去渣用汁，另將枸杞、人參煮一晝夜，濾去渣，再慢火連同前龜板與鹿角所煎製之汁熬至滴水成膠；而藥事法第103條第1項之規定係源自藥物藥商管理法第24條規定確具中藥基本知識及鑑別能力人員，簡稱「確具人員」，該確具人員依藥事法第103條及第15條規定雖有調劑之業務，亦即可以在藥品及份量不能改變的情形下改變處方之劑型，例如磨粉、熬膏，但因同法第37條第4項之限縮，中醫師、藥師才有調劑權，而確具人員只有調劑之業務，亦即必須在中藥房內接受中醫師監督來調劑，不能沒有中醫師監督且離開營業處所調劑；至於藥事法第103條第2項則簡稱「列冊人員」，列冊人員並沒有調劑之權利，只有調配權，所謂調配是指把處方中之藥品、份量配成藥，且只能根據特定對象就是到中藥店之客戶要求而調配，不能夠由中藥店主動推銷，列冊人員也可以為特定客戶依照固有成方而代為煎煮等情，亦據證人即中醫藥委員會中藥組組長陳崇哲於原審審理中證述在卷，並有其當庭所提出上開所提出之「中國國藥固有成方選輯」可參（見原審卷第131至135頁），是龜鹿二仙膠既屬藥品，而關於各該人員之權限，均有如上規定，不得逾越，如未經核准，逾越上開規定而擅自製造龜鹿二仙膠，自屬藥事法第20條第1款所規定之「偽藥」。
（二）同案被告台北坤生公司及同案被告兼代表人鄭游瑞珍、被告德泰蔘藥公司及被告兼代表人甲○○均係藥事法第103條第2項所定之列冊人員乙節，為同案被告兼代表人鄭游瑞珍、被告兼代表人甲○○所坦承，並有該二被告公司之販賣業藥商許可執照、經濟部公司執照（見偵查卷第14、
26至33頁），依據藥事法第103條第2項、第3項規定，僅能經營中藥販賣業務，即「中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發；中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售；不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥」，並且僅具有「調配權」，不得事先調配固有成方藥品之龜鹿二仙膠用以販賣。又同案被告台北坤生公司及被告德泰蔘藥公司並未依藥事法第39條規定申請、領得藥品許可證，復為同案被告兼代表人鄭游瑞珍、被告兼代表人甲○○供承在卷，亦不得製造、販賣屬固有成方藥品之龜鹿二仙膠，先予說明。被告甲○○雖辯稱：列冊人員既有調配權，可代為煎煮，則事先調配好等客戶前來購買與此並不相違背云云。然依據成藥及固有成方製劑管理辦法第6條之規定：「成藥及以批發或供人出售之固有成方製劑，應由藥品製造業者製造。中藥販賣業者得依固有成方所載之原名稱、成分、製法、效能、用法及用量，調製（劑）固有成方製劑但以於其營業處所自行零售為限」，復參酌上述規定及說明，列冊人員僅具有調配權，並無調劑權，而所謂調配乃必須依據處方，若無客戶進入中藥店要求調配，何來處方？且依前開規定，成藥及以批發或供人出售之固有成方製劑，應由藥品製造業者製造，乃為保障上架供不特定顧客購買之藥品具有一定品質，此一定品質之保證必須透過其他相關法規、由不同主管機關審核下所設立之藥廠即藥品製造業者經過一定程序之品管所製造之藥品，才能上架供不特定消費者購買，此乃眾所周知之理，若任由一般業者事先調配、調劑後陳列出售，豈不違背藥事法針對各種性質人員、藥品製造業者等不同設立不同權限與職責？是被告甲○○前開辯解，自非可採。
（三）扣案之龜鹿二仙膠為同案被告台北坤生公司、鄭游瑞珍於
94年4月間接受被告德泰蔘藥公司、甲○○之電話訂購而以龜板、鹿角熬煮二至七天，作成三台斤，總計7200元之龜鹿二仙膠，並於94年5月2日交付開立買受人為被告德泰蔘藥公司、金額為4463元（藥材價格）之統一發票交予被告甲○○收受等情，為同案被告鄭游瑞珍以證人身分具結後於原審審理中證述在卷，並有統一發票一紙為憑（見原審卷第126、127頁、偵查卷第10頁），又該龜鹿二仙膠經鑑定檢出紅鹿（Cervuselaphus）與BETAINE成分，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局95年4月12日藥檢參字第0950003045號函暨所附檢驗報告書可稽，檢驗書中並說明「枸杞子等藥材含有BETAIN成分」（見偵查卷第73、74頁），則依據上述（一）、（二）之說明，同案被告台北坤生公司、鄭游瑞珍既不得製造、販賣固有成方之龜鹿二仙膠，其竟依據被告德泰蔘藥公司、甲○○訂購而製造，且未依據中醫藥委員會所公告「中國國藥固有成方選輯」記載之成分製造，則同案被告台北坤生公司、鄭游瑞珍製造扣案龜鹿二仙膠之行為顯屬製造偽藥。
（四）被告兼代表人甲○○辯以：不知同案被告鄭游瑞珍之製作方式，所以主觀上不知係偽藥，也不清楚調配、調劑之不同云云，惟被告甲○○自稱經營中藥商已經三十幾年（見原審卷第144頁），其如何諉稱不知法律對於中藥商關於中藥調配、調劑之權限何在？再者，證人即同案被告鄭游瑞珍證述：以前被告甲○○是自行向其購買龜板、鹿角後自行熬製，發票開的項目是針對材料的錢等語（見原審卷第127、128頁），而被告兼代表人甲○○並不否認卷附發票影本即為同案被告台北坤生公司為此次製作龜鹿二仙膠所開立，發票上品名之記載僅為龜板與鹿角，有該發票影本可稽（見偵查卷第31頁），則被告兼代表人甲○○應明知龜鹿二仙膠之成分與製法，也知悉同案被告台北坤生公司、鄭游瑞珍所製作之龜鹿二仙膠僅含龜板與鹿角，益見被告兼代表人甲○○上開辯詞，無從採信。
（五）被告兼代表人甲○○又辯稱：委託同案被告台北坤生公司、鄭游瑞珍製造之龜鹿二仙膠並非用以販賣，而係供其年老之母親服用，統一發票上記載公司名稱只是為了報稅、節稅用云云，而證人即被告甲○○之子郭文聰亦附和稱：因為奶奶有骨質疏鬆，所以父親訂購龜鹿二仙膠給奶奶吃云云（見原審卷第137、139頁），然若扣案龜鹿二仙膠是被告兼代表人甲○○用以孝順年長之母親而訂購，且價值不斐，熬煮不易，又何以任意供其子郭文聰拍賣出售？且依證人郭文聰所述：94年2、3月間家裡就有龜鹿二仙膠，因為有網友打電話問有無龜鹿二仙膠，網友稱直接到店裡購買太麻煩，請其在網路上拍賣再下標，所以在詢問其父親後將家裡的龜鹿二仙膠盒子拍照後上網拍賣等語（見原審卷137、140頁），參以證人郭文聰在網路上刊登拍賣之時間為94年3月22日，有該拍賣內容資料可稽（見偵查卷第4頁），而被告德泰蔘藥公司、甲○○向同案被告台北坤生公司、鄭游瑞珍訂購龜鹿二仙膠之時間為94年4月間，顯然係被告甲○○知悉網路上有人有意購買龜鹿二仙膠，可另闢銷售途徑，始另行向同案被告台北坤生公司、鄭游瑞珍訂購龜鹿二仙膠，欲用以販賣。
（六）再細參被告兼代表人甲○○令其子郭文聰於網路上刊登之廣告內容為「我們是台灣合法藥廠製造的...我們可是有著年的信譽保證（四兩以上免運費）」等內容，有證人郭文聰刊登之網路廣告內容附卷可稽（見偵查卷第3頁），亦即在網路上拍賣出售亦係以公司名義，更證廣告、拍賣、出售、訂購均係以被告德泰蔘藥公司之名，雖被告兼代表人甲○○亦稱：不知其子郭文聰在網路上刊登拍賣、販售龜鹿二仙膠之事云云，然其前於偵查中已經數次坦承：網路廣告是伊請兒子借用女兒手機上網刊登，94年5月2日向鄭游瑞珍購買要用來販售的，有客人來買時才會拿出來，沒有陳列，販入之目的就是為了出售，曾經上網在拍賣網站上販售，但未售出等語（見偵查卷第44、79頁），且其當時以全省藥商都是如此相同之作法，伊為合法藥商，販賣固有成方並無違誤等詞為辯解，被告甲○○於偵查中既知為自己辯解，並提出所謂全省中藥商都是相同做法之辯詞，顯然其所言並無何受不當訊問而言之可能，應係其任意性之陳述，是被告兼代表人甲○○事後改稱不知上網刊登廣告、拍賣之事，統一發票之買受人寫公司名稱只是用以報稅云云，實屬卸責之詞，亦無足採信。
（七）按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，有最高法院67年台上字第2500號判例意旨可資參照，是被告德泰蔘藥公司、甲○○既為販賣而向僅具列冊人員身分之同案被告台北坤生公司、鄭游瑞珍訂購而由同案被告台北坤生公司、鄭游瑞珍製造扣案之偽藥龜鹿二仙膠，顯係以營利為目的而販入。綜上所述，被告兼代表人甲○○所為辯解均不可採，其為營利而販入扣案之偽藥龜鹿二仙膠，為販賣偽藥之既遂行為。本件事證明確，被告德泰蔘藥公司、甲○○等犯行均堪認定，均應依法論科。
三、核被告甲○○所為係犯藥事法第83條第1項販賣偽藥罪，被告德泰蔘藥公司因代表人即被告甲○○犯前揭罪名，亦應科以同法第83條第1項之罰金。被告甲○○利用不知情之郭文聰上網刊登販賣偽藥之廣告，為間接正犯。查被告甲○○行為後，刑法部分條文業於94年2月2日公布，於95年7月1日施行，其中刪除刑法第56條，修正第2條、第25條、第26條、第28條、第33條、第55條規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予說明。
又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第八次刑庭會議決議意旨可資參照。被告甲○○及德泰蔘藥公司，比較新舊刑法，新法並未較有利，依現行刑法第2條第1項前段規定適用修正前刑法。
四、原審認被告罪證明確，適用藥事法第83條第1項、第87條，刑法第2條第1項前段、但書、第11條前段、修正前刑法第38條第1項第2款，並審酌被告甲○○經營中藥商既已數十年，身為專業人員自應知悉藥物對於人之身體健康之重要性，竟為圖利而販賣偽藥，犯罪後又未坦承犯行，並以全省中藥商都為相同作法為辯，不見悔改之心，與其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，分別就被告甲○○、德泰蔘藥公司量處有期徒刑四月、罰金新台幣十萬元，並敘明扣案之偽藥龜鹿二仙膠一盒，業經同案被告鄭游瑞珍販予被告甲○○，非同案被告鄭游瑞珍所有之物，為被告甲○○所有，用以犯本罪所用之物，應整體適用修正前刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。其認事、用法均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。又被告於行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法院95年度第八次刑事庭會議紀錄可考。被告甲○○雖曾因違反藥事法案件經判決執行，有本院被告前案紀錄表可稽，惟本院姑念被告執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且所販入之偽藥數量尚少，亦尚未販出，且本件偽藥龜鹿二仙膠之成份，並無毒害成份，對人體健康無礙，其犯罪所造成之損害尚屬輕微，經此次偵、審暨科刑教訓後，爾後當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑五年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官葉騰瑞
法官楊貴雄法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國96年1月31日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。