裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第2167號刑事判決
裁判日期：民國95年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第2167號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案於臺灣桃園監獄執行中）選任辯護人 何威儀 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第12798號）暨移送併案審理（94年度偵字第4952號），本院判決如下：
主文丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之海洛因壹包（淨重零點壹伍公克）沒收銷燬之；扣案之藥鏟伍支沒收之；扣案之販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經本院判處有期徒刑5年2月及6月確定，嗣2罪經定應執行有期徒刑5年6月確定，自82年1月29日入監服刑，而於83年10月5日縮短刑期假釋出監，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑6月，並於86年9月17日確定，前述假釋經裁定撤銷後，應執行殘刑3年又24日，與有期徒刑
6月接續執行，再於88年11月16日縮短刑期假釋出監，嗣於90年5月23日假釋期滿未被撤銷假釋視為執行完畢，惟猶不知悔改。
二、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得販賣及非法持有，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，先後於不詳時、地，每次以新臺幣（下同）1萬5千元之代價，向姓名不詳綽號「成哥」之成年男子販入1錢（即3.75公克）之海洛因共5次，並加以分裝、摻入葡萄糖，再自93年年初某日起至94年7月17日止，連續為下列販賣海洛因行為，藉賺取價差牟利：
㈠自民國93年年初起至94年1月25日止，丙○○透過其友人所
有0000000000號之行動電話與乙○○使用之0000000000號行動電話聯絡，先後在桃園縣桃園市○○路「快樂城電動玩具場」，以1千元之代價販賣海洛因予乙○○6次，以2千元之代價販賣海洛因予乙○○1次；復自93年9月間某日起至94年1月26日止，在其桃園縣桃園市○○路○號15樓之7住處樓下等處，以1千元之代價販賣海洛因予成年男子甲1（真實姓名、年籍詳卷）4次，另以3千元之代價販賣海洛因予甲1乙次，總計前後販賣海洛因所得財物為1萬5千元（未扣案）。嗣於94年3月10日上午11時30分許，在桃園縣桃園市○○路○號15樓之7住處為警查獲，並扣得丙○○所有供分裝販賣海洛因之用的藥鏟5支。另同時扣得丙○○供己施用之海洛因1包（淨重0.53公克，空包裝重0.48公克）、第二級毒品安非他命3包（總毛重3.42公克）、海洛因殘渣袋39個、電子磅秤1臺、已注射過之海洛因針筒53支、專供施用安非他命器具1組、專供施用安非他命玻璃球5個、分裝袋
1批，以及記事本1本等物。㈡於民國94年7月17日下午4時30分許，在桃園縣桃園市○○
路「歡樂城遊藝場」內，以8百元之價格販賣海洛因1小包予丁○○，因警方先前即接獲線報而於現場埋伏，於丙○○、丁○○甫交易完畢，即當場查獲，且於丁○○手中起出丙○○所販賣海洛因1小包（淨重0.15公克），並在丙○○身上扣得販賣毒品所得之8百元。另同時於丙○○腰際之小鐵盒內扣得丙○○供己施用之海洛因1小包（毛重2.7公克）；並經丙○○同意帶同警方至其位於桃園縣桃園市○○街○○號5樓之9租屋處，並於同日下午5時許同意警方搜索，於該屋客廳桌上查獲丙○○供己施用之海洛因5包（共計毛重
5.2公克）、安非他命2包（毛重6.7公克）及注射針筒1支、電子秤1個、研磨器皿1個等物。
三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北市政府警察局移送同署檢察官偵查移送併辦。
理由
一、證據能力部分：被告丙○○及其辯護人對於卷附各項證據方法之證據能力，於本院審判程序時，均表示無意見，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得作為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並供承伊確有自93年年初起開始，在桃園縣桃園市○○路的電玩店販賣海洛因予乙○○7、8次，每次都賣1、2千元；且有於93年9月間起，在伊桃園縣桃園市○○路○號15樓之7住處樓下，販賣海洛因予甲1共5次，大部分都賣1千元；並有於94年7月17日販賣8百元之海洛因予丁○○等情。另有下列證據可佐：
㈠證人乙○○於警局詢問、檢察官訊問時，迭次證稱：其自93
年年初就跟被告購買海洛因，最後一次係94年1月25日，係以其0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000號行動電話聯絡，每次買1千元或2千元，都是約在桃園縣桃園市○○路「快樂城電動玩具店」前交易等語明確（見94年度偵字第4952號偵查卷宗第18頁至第20頁、94年度他字第228號偵查卷宗第23頁至第24頁）。另有被告所使用之0000000000號行動電話通訊監察書、監聽譯文在卷可佐，譯文中可見證人乙○○所使用之0000000000號行動電話，多次撥打予被告所使用之0000000000號行動電話，乙○○並多次於電話中向被告表示「拿一張」、「要兩張」等語（見94年度偵字第4952號偵查卷宗第41頁至第64頁），證人乙○○並於本院95年2月8日審理期日證稱：所謂「要一張」，就是要買1千元海洛因，「要兩張」就是要買2千元海洛因等語。雖然證人乙○○於本院審理時另改稱係請被告代為購買云云，但參諸上述證據，此應僅為迴護被告之詞，並不足採信。
㈡證人甲1於本院95年4月25日審理期日時，另具結證述：於93
年中秋節之後，至94年1月26日中午，在被告桃園縣桃園市住處樓下等處，向被告購買1千元至3千元不等之海洛因，每1千元可購買0.2公克的海洛因，次數很多，但詳細次數已經不記得了等語甚詳。
㈢另證人丁○○於本院95年8月22日審理期日時，亦具結證稱
：伊確實有於94年7月間向被告購買1次海洛因，而警詢筆錄係照其意思所寫，其向被告所買海洛因之數量、價格如警詢筆錄所示等語明確。證人丁○○於警詢時，更詳細證述：其於94年7月17日下午4時30分，去桃園縣桃園市○○路歡樂城電子遊藝場內，以8百元向被告買毛重0.3公克的海洛因，在交易完後即遭警方以現行犯逮捕等語（見94年度偵字第12798號偵查卷宗第20頁）。再證人即查獲被告之員警王慰繼並於本院94年12月28日審理期日到庭，就於94年7月17日接獲線報得知被告欲販賣毒品，遂預先於前開地點埋伏，後親眼目睹被告與丁○○毒品交易，其後並逮捕被告及丁○○，且在丁○○手上扣得所交易之毒品等情證述詳實。又丁○○向被告所購買之白粉1包，經送法務部調查局鑑定結果，亦確實含有海洛因成分，淨重0.15公克（空包裝重0.16公克），此有該局調科壹字第080009861號鑑定通知書乙紙在卷可佐（見同上偵查卷第95頁）。此外，並有查獲被告時之現場照片7幀（見同上偵查卷第34頁至第37頁）、扣案之交易所得款項800元可佐。
㈣查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。被告於本院審理時並供承：伊販賣海洛因係為賺取些許金錢，以購買毒品供自己施用，伊都是向「成哥」買入海洛因，以1萬5千元向「成哥」購買1錢（即3.75公克）之海洛因（按，亦即1千元可販入0.25公克的海洛因），先後共
5次，再轉賣予給乙○○、甲1及丁○○，賣出去時大約是1千元0.2公克，賣予他人時，若重量不夠，偶而會加葡萄糖進去等語。是以被告販賣海洛因有營利之意圖，亦可認定。㈤綜上，足認被告任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠新舊法比較：
⒈查被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法部分條文
，業於95年7月1日施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。與本案相關之修正如下：
⑴修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」
修正後同條款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」另95年6月14日修正公布刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣（第1項）。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍（第2項）。」現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。
⑵修正後刑法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成
要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而以修正前刑法第56條連續犯規定較有利於被告。
⑶修正後刑法第47條關於累犯之規定，增加犯罪行為人之
再犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用。本件被告 沈建賢 再犯本件之罪，係出於故意，無論依修正前或修正後之刑法第47條規定（修正後係刑法第47條第1項），均構成累犯。
⒉綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決
議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣
第一級毒品罪。本件公訴人起訴書雖記載認被告另犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然起訴書之「犯罪事實」欄並未記載此部分之犯罪事實，並經公訴檢察官當庭陳明此部分僅為誤載，加以更正（見本院95年8月22日審判筆錄），是此部分本院不予審究，在此敘明。被告意圖販賣而持有海洛因之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告於刑法修正施行前所犯連續販賣海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以1罪，惟因所犯法定本刑為死刑、無期徒刑之部分不得加重，僅就併科罰金部分加重其刑。公訴人起訴書雖未敘及被告販賣海洛因予乙○○、甲1之犯行（即移送併辦部分），然此部分與已敘及部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院應依法併為審判。再查被告前曾受有上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件連續販賣第一級毒品罪，依修正前刑法第47條規定，為累犯，但因所犯法定本刑為死刑、無期徒刑之部分不得加重，故僅就併科罰金部分加重其刑，並依法遞加重之。
㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，立法甚嚴，但其立法目的，係為防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆，又販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，對於此等行為加以特別立法嚴厲規範，乃符合憲法上之比例原則（司法院大法官釋字第476號解釋意旨參照）。再者，本件被告販賣海洛因予乙○○、甲1及丁○○，每次販賣者雖僅為金額8百元至3千元之海洛因，又每1千元0.2公克之量，得供施用1至2次，並為證人甲1所陳明（見本院95年4月25日審判筆錄），但是被告先後販賣之次數共達13次，而且被告於94年3月10日為警查獲之後，於檢察官訊問時矢口否認犯行，經檢察官准予交保後，仍不知警惕，又再販賣海洛因予丁○○，可見其惡性非輕，另被告於偵審時，就犯罪事實皆加以否認，直至本院調查相關事證後，始坦承全部犯罪事實，顯然心存僥倖之態度。再被告患有愛滋病，此有臺灣桃園看守所函文乙件附卷可稽（見94年度偵聲字第382號卷宗第21頁），縱使因此而無法長期工作，又無親友可資求援，但被告仍可向衛生、社會福利主管機關請求救助，被告捨此不為，竟然連續販賣海洛因獲利，況被告並 陳明伊 販賣海洛因所得亦係供己購入毒品施用，在客觀上當不能認為可引起一般之同情。本院從本件客觀之犯行與被告主觀之惡性二者加以考量，認為本件犯罪情狀尚無顯可憫恕之處，應不得依刑法第59條之規定酌量減輕被告之刑，被告之辯護人請求本院依此規定酌減，並不足取。爰審酌上述各情節，以及被告明知海洛因業據公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，猶仍連續販賣供他人施用、被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣海洛因之次數計13次、已取得之販賣海洛因所得共1萬5千8百元，暨被告坦承全部犯罪事實，雖然心存僥倖之態度，但是仍縮短及順暢本院調查證據程序等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第37條第1項（本條項並未經修正）之規定宣告褫奪公權終身，以資儆懲。
㈣沒收及不沒收之諭知：
⒈於94年7月17日查獲被告、丁○○時，於丁○○手上扣得
之海洛因1包（淨重0.15公克），為本案被告販賣予丁○○之毒品，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
⒉於94年3月10日上午11時30分許，在桃園縣桃園市○○路
○號15樓之7被告住處扣得之藥鏟5支，為被告所有供販賣海洛因所用之物，業為被告所陳明，應依毒品危害防制條例條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
⒊扣案之被告販毒所得之8百元，應依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定，諭知沒收；未扣案之被告販賣所得1萬5千元，應依同條項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
⒋至警方於94年3月10日上午11時30分許，在桃園縣桃園市
○○路○號15樓之7被告住處，所扣得之海洛因1包（淨重0.53公克，空包裝重0.48公克）、第二級毒品安非他命
3包（總毛重3.42公克）、海洛因殘渣袋39個、電子磅秤
1臺、已注射過之海洛因針筒53支、專供施用安非他命器具1組、專供施用安非他命玻璃球5個、分裝袋1批和記事本1本（即起訴書所記載之帳本1本）等物，以及警方於94年7月17日下午4時30分許，在丙○○腰際之小鐵盒內查獲之海洛因1包（毛重2.7公克），和同日下午5時許警方於桃園縣桃園市○○街○○號5樓之9被告租屋處，扣得之海洛因5包（共計毛重5.2公克）、安非他命2包（毛重6.7公克）及注射針筒1支、電子秤1個、研磨器皿1個等物，被告辯稱均係供其施用毒品所用，否認係供販賣海洛因之用，又尚乏事證證明與本件販賣海洛因相關，故均不於本件宣告沒收銷燬或沒收之。
⒌又於94年7月17日查獲被告、丁○○時，於丁○○手上扣
得之海洛因1包的外包裝1只，衡情可與海洛因析離，但業為被告一併販賣予丁○○，並已交付完畢，非被告所有，又不屬違禁物，故不得宣告沒收之。
⒍被告用以販賣海洛因之0000000000門號之行動電話手機並
未扣案，被告否認為伊所有，另於警詢時稱係伊友人給伊使用的，亦不得併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第56條、第47條，刑法第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官董良造到庭執行職務。
中華民國95年10月18日
刑事第十二庭審判長法官游紅桃
法官王美玲法官江俊彥上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官施春祝中華民國95年10月18日附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。