裁判字號：臺灣高等法院104年金上訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國104年10月12日
裁判案由：期貨交易法等
臺灣高等法院刑事判決104年度金上訴字第6號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告徐千惠
陳月玲許珮珊上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣新北地方法院103年度金訴更字第1號，中華民國103年12月29日更一審之第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第12629號，原審曾以103年度金訴字第11號判決後經本院撤銷發回更審），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理由
一、追加起訴意旨略以：被告徐千惠、陳月玲、許珮珊係址設新北市○○區○○路0段0000000號6樓「 盛華 國際有限公司」（下稱盛華公司）之行銷業務、管理部經理、副理。 温蘇玲芬 係盛華公司及址設同路段210號6樓「鉅易吉資訊有限公司」（下稱鉅易吉公司）之名義負責人（另為不起訴處分）， 蘇玲娟 （另行提起公訴）係盛華公司、鉅易吉公司之實際負責人， 陳月娥 （另行提起公訴）、 蘇柏維 （另行提起公訴）則分別擔任盛華公司營業部總監、行銷部協理，渠等明知盛華公司及鉅易吉公司均未經主管機關行政院金融監督管理委員會核准經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，不得經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品提供分析意見或推介建議，亦不得為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議；渠等竟基於非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之犯意聯絡，自民國102年1月間起至102年8月間止，於任職期間，銷售由鉅易吉公司設計名為之「出期致勝組合套組」（以下稱「出期致勝」）、「期開得勝黃金組合套組」（以下稱「期開得勝」軟體）2種期貨交易決策軟體，由盛華公司分別以新臺幣（下同）21萬8800元販售「出期致勝」主套組、17萬8800元販售「出期致勝」軟體副套組之1年之使用權；以25萬8800元販售「期開得勝」軟體之主套組、20萬8800元販售「期開得勝」軟體副套組之1年之使用權予 陳明元 、 張朝宇 、 潘向廣 、 林柏村 、 黃振豪 ，致陳明元購買「期開得勝」軟體1主套組1副套組、張朝宇購買「出期致勝」軟體1主套組2副套組、潘向廣購買「出期致勝」軟體主套組1組副套組1組、林柏村購買「出期致勝」軟體1主套組2副套組、黃振豪購買「出期致勝」軟體1主套組2副套組。在「出期致勝」軟體中，有天羅地網指標、區間突破（CDP）指標、移動平均線指標、KD指標、MACD指標、 布林 通道、順勢指標7種下單決策模組，盛華公司並提供購買「出期致勝」軟體者筆記型電腦1臺，並將該軟體安裝於該購買者使用之筆記型電腦中，復由購買者選擇下單決策模組並設定參數值，天羅地網指標模組係有5種價位線，區間突破指標模組係由程式判斷於客戶設定時間內觸價則執行買賣之動作，移動平均線指標模組係於2條平均價格線交叉時進行買賣，KD指標模組係分別於K線與D線黃金交叉、死亡交叉時買進、賣出，MACD指標模組係分別於2條價位線黃金交叉、死亡交叉時買進、賣出，布林通道模組則係由客戶設定通道之寬窄，經程式判斷而於觸價時交易。順勢指標模組係由時間為參數，為反向邏輯（反超買、反超賣法）之操作，以此方式提供期貨交易之研究分析意見及推介建議予向盛華公司購買上開軟體使用權之客戶而經營期貨顧問事業。「出期致勝」軟體除擁有「期開得勝」軟體功能外，另有黃金交易平台，讓客戶自行交易，若購買軟體者之設定為人工交易選項，該軟體僅會提供分析意見及推介建議，若設定為自動交易選項，則該軟體除提供推介建議外，並會直接執行下單動作；盛華公司復接受購買軟體者之委任，代為保管其等設定選項為自動交易之筆記型電腦，每日均由盛華公司員工負責開啟電腦，透過軟體以上述模組進行分析、判斷，為委任人執行期貨交易之業務，以此方式而經營期貨經理事業。因認被告徐千惠、陳月玲、許珮珊所為，均係違反證券投資信託及顧問法第6條第1項而犯同法第107條第1款未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪嫌，及違反期貨交易法第82條第1項之規定而犯同法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌。
二、原判決意旨略以：
（一）
1、前案即原法院102年度金訴字第11號被告蘇玲娟、陳月娥、 趙漢文 、蘇柏維、 吳柏震 、 沈永元 等6人自「99年1月間起至101年6月間止」，涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定而涉犯同法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業、期貨經理事業罪嫌案件，既於101年6月28日即均為法務部調查局臺北市調查處查獲，斯時渠6人之反社會性便已具體表露，並確有受非難之認識，是渠6人主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，當已因遭查獲而中斷，渠6人於查獲前繼續犯一罪之犯行至此自已終止；再者，渠6人中之被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維3人原主觀上之決意與客觀上之集合行為，即業因遭查獲而中斷甚明，依社會通念， 已期渠 等因此將自我檢束而不再犯，如渠等仍重蹈前非，自不應再評價為包括一罪。
2、而前案之移送併辦之被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維3人，另於「102年1月間起至102年8月間止」，亦涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌，以及另涉違反證券投資信託及顧問法第6條第1項規定而犯同法第107條第1款未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪嫌部分，亦經上開判決認：被告蘇玲娟、陳月娥、趙漢文、蘇柏維、吳柏震、沈永元等6人因於101年6月28日即為調查局查獲，渠等主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，均因遭查獲而中斷，事後如有再為未經許可擅自經營期貨顧問事業之犯行，亦非基於同一犯意，核無裁判上或實質上一罪之關係，而予以退併辦，並退回由檢察官另為適法之處理。據此即無裁判上或實質上一罪之關係，依法無從加以審究。
3、是則，就本案追加起訴之被告徐千惠、陳月玲、許珮珊3人，自「102年1月間起至102年8月間止」，所違反證券投資信託及顧問法第6條第1項規定而涉犯同法第107條第1款之未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪嫌，以及違反期貨交易法第82條第1項規定而涉犯同法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌等犯行，不論與前開已退併辦之被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維3人於102年1月間起至102年8月間止在盛華公司所為犯行部分究竟有無相牽連之關係，實均與前案之經起訴、判決之本訴犯罪事實部分無關。況且，被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維3人於102年1月間起至102年8月間止之犯行，既業據退回併辦，依法不得予以審究，則本案追加起訴部分，自無何發生重複調查或判決扞格之可能。況查，本案追加起訴部分與前案本訴部分之犯罪時間間隔達半年之久（按：「102年1月間起至102年8月間止」、「99年1月間起至101年6月28日止」），益徵被告徐千惠、陳月玲、許珮珊3人與前案本訴部分之被告6人中之被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維3人，顯非出於同一違反期貨交易法第112條第5款之決意甚明，堪認係在不同時間、所為之複數決意無訛，從而，兩者間自無數人共犯「一罪」、數人「共犯」數罪、或數人「同時」在同一處所各別犯罪之相牽連情況。綜上，本件檢察官追加起訴，顯非屬與前案本訴部分之相牽連犯罪，其起訴程式係屬違背規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。
（二）至臺灣彰化地方法院檢察署檢察官102年度偵字第7465號移送併辦部分，因本件追加起訴部分既因其起訴程式違背規定，而應諭知不受理判決，詳如前述，則該案既未經本院實體認定是否成立犯罪，自應將併辦之後案退回原檢察官，由原檢察官另行為適法之處理，附此敘明等語。
三、檢察官上訴意旨略以：
（一）前案即原法院102年度金訴字第11號被告蘇玲娟等六人均明知「盛華國際有限公司」（下稱盛華公司）、「鉅易吉資訊有限公司」（下稱鉅易吉公司）均未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及期貨經理事業，竟自99年1月間起至101年6月間止，於其等任職期間，共同基於非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業之犯意聯絡，販售提供期貨交易之研究分析意見及推介建議之「期開得勝」、「出期致勝」等軟體與不特定多數人，以此方式經營期貨經理事業，而涉嫌違反期貨交易法第82條第1項之規定而犯同法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業、期貨經理事業等罪嫌部分，業經檢察官以101年度偵字第18855號、第20432號、第30836號提起公訴，又前案被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維三人自102年1月間起至102年8月間止，於其等任職盛華公司、鉅易吉公司期間，在盛華公司、鉅易吉公司內，共同基於非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業之犯意聯絡，販售提供期貨交易之研究分析意見及推介建議之「出期致勝組合套組」軟體與不特定多數人，以此方式經營期貨經理事業，而涉嫌違反證券投資信託及顧問法第6條第1項而犯同法第107條第1款未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪嫌，及違反期貨交易法第82條第1項之規定而犯同法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業等罪嫌部分，依前開說明，前案被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維三人反覆所為之上開行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括以一罪論，是與本署檢察官前開以101年度偵字第18855號、第20432號、第30836號提起公訴部分，犯罪事實同一，係事實上之同一案件，業經本署檢察官以103年度偵字第12629號移請原法院以上開案號併案審理。
（二）而就前案被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯行，業經原法院以102年度金訴字第11號分別判處有期徒刑1年，併科罰金新臺幣（下同）250萬元、有期徒刑10月，併科罰金60萬元、有期徒刑4月，併科罰金10萬元（案經檢察官提起上訴，現於本院以104年度金上訴字第1號審理中）。復查，本案被告徐千惠自101年8月起任職於盛華公司，並負責銷售「出期致勝組合套組」、「期開得勝黃金組合套組」，被告陳月玲則為盛華公司管理部經理，被告許珮珊自100年4月起任職於盛華公司等情，業據被告徐千惠、陳月玲、許珮珊三人於偵查中供承在卷，是被告徐千惠、陳月玲、許珮珊三人自102年1月間起至102年8月間止，於其等任職盛華公司，與共同被告蘇玲娟、陳月娥、 蘇博維 三人基於非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業之犯意聯絡，在盛華公司內，販售提供期貨交易之研究分析意見及推介建議之「出期致勝組合套組」軟體與不特定多數人，而以此方式經營期貨經理事業之犯行，自屬刑事訴訟法第7條第2款、第3款規定數人共犯一罪或數罪及數人同時在同一處所各別犯罪之情形。
（三）故本案與前案間，既為數人共犯一罪及數人同時在同一處所各別犯罪之相牽連案件，爰依刑事訴訟法第265條第1項規定追加起訴，應屬適法。原審判決未審酌前案被告蘇玲娟於審理中供稱：盛華公司、鉅易吉資訊有限公司自民國100年1月1日起至102年8月止，均有販售「出期致勝」這套軟體等語，而徒就此部分以無數人共犯「一罪」、數人共犯「數罪」、或數人「同時」在一處所各別犯罪之相牽連情況為由，而為公訴不受理判決之諭知，尚嫌未洽等語。
四、本院之判斷：
（一）前案起訴事實與本件追加起訴事實，從起訴形式上觀察，為相牽連之案件，非不得追加起訴：
1、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第二百六十五條定有明文。又所謂相牽連案件，依同法第七條規定，係指(1)、一人犯數罪。(2)、數人共犯一罪或數罪。(3)、數人同時在同一處所各別犯罪。(4)、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。又所稱相牽連犯罪，有「人的牽連」與「事的牽連」之分，例如某甲、乙各別單獨犯Ａ、Ｂ罪後，二人又共同犯Ｃ、Ｄ罪，或甲、乙共同犯Ａ、Ｂ罪後，又各別單獨犯Ｃ、Ｄ罪，就甲（或乙）前後犯數罪而言，即屬「一人犯數罪」之範疇（即人的牽連）；就甲、乙二人共同犯數罪而言，則屬「數人共犯一罪或數罪」之範疇（即事的牽連）。故被告單獨犯某罪後，再與他人共同犯他罪或數罪，或先與他人共同犯某罪或數罪後，再單獨另犯他罪，均為相牽連案件（即人的牽連），而屬得依法追加起訴之範圍（最高法院99年度台上字第5256號判決參照）。又追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據。又刑事訴訟法第7條各款規定之相牽連案件，不以直接相牽連為限。縱數案件彼此間並無直接相牽連關係，然如分別與他案件有相牽連關係，而分離審判，又可能發生重複調查或判決扞格之情形，依上開規定及說明，自應認各該案件均係相牽連案件，而得合併由一法院審判，始能達成相牽連案件合併管轄之立法目的（最高法院90年度台上字第5899號、102年度台上字第298號判決意旨參照）。
2、本件追加起訴被告徐千惠、陳月玲、許珮珊等三人各於100年4月起任職於盛華公司，並銷售出期致勝組合套組、期開得勝黃金組合套組軟體之方式經營期貨經理事業一節，分據被告徐千惠於偵查供陳：「我101年8月進入盛華公司，102年5月離職，在盛華公司業務助理，工作內為則為主管交辦的事，大部分時間都在打電話，推銷A、B產品（按即出期致勝組合套組、期開得勝黃金組合套組），請客戶到公司幫他們介紹。」（見102年度他字第4977號偵查卷二第15頁）、被告許珮珊則於偵查供述：「我是在盛華公司擔任副理，100年4月進入，工作內容為負責銷售A產品（按即出期致勝組合套組），（如何推銷給客戶上開軟體？）依合約書一條一條說明、解釋給客戶」（見上開偵查卷卷二第16頁）、被告陳月玲於偵查供以：「我是盛華公司管理部經理，工作內容為公司行政，沒有接觸軟體。蘇玲娟是公司實際負責人，...A產品是公司成立時就有，（如你所述不熟悉軟體，為何供稱該軟體沒有提供期貨交易之研究分析及推介建議等資訊？）...有時會聽其他被告介紹軟體，教客戶如何使用」等語（見上開偵查卷卷二第17頁）。
3、告訴人陳明元、張朝宇及潘向廣亦於偵查中指證明確。告訴人陳明元於偵查中指述：「（問：跟被告等人購買出期致勝組合套組或期開得勝黃金組合套組，該軟體如何收費？）我102年3月間，接觸該公司出售之軟體，於4月間跟徐千惠、陳月娥簽合約，期間 蘇柏雄 、蘇玲娟也有接觸，有介紹軟體給我...蘇柏維、徐千惠、陳月娥跟我說只要設好停利點，讓軟體跑，他會自動進場、出場...蘇柏維、徐千惠、陳月娥推薦給我時說軟體會自己下單，...徐千惠打電話給我，請我到他們公司去介紹...」、告訴人張朝宇於偵查指陳：「我是102年1月多接觸該公司軟體，期間我有跟許珮珊、陳月娥、蘇柏雄接觸，是他們介紹給我的。...被告許珮珊說只要依照模組的公式進去，時間到了軟體就會自動買賣...許珮珊電話告訴我，請我去他公司談談」、告訴人潘向廣證稱：「我是101年8月多接觸該公司軟體，…我是許珮珊、蘇柏維對我講解，過程中還有遇到蘇玲娟，她說她有曾經因該產品授過獎。...許珮珊電話聯絡我，要我到公司了解相關資訊他公司談談」（見上開偵查卷卷二第9頁至第10頁）等語。且告訴人均係在盛華公司內經被告等人推銷後簽約購買一事，亦於刑事告訴狀載明無誤（見102年度他字第4977號偵查卷一第3至14頁）。
4、由是可知，告訴人等於102年間除經本件被告徐千惠、陳月玲、許珮珊三人推介販售系爭軟體外，同時亦經前案被告陳月娥、蘇柏雄、蘇玲娟及蘇柏維推銷，則前案與本件被告均屬盛華公司人員，銷售處所在盛華公司內，販賣軟體亦同屬出期致勝組合套組，可見前案被告陳月娥、蘇柏雄、蘇玲娟及蘇柏維係與本件被告徐千惠、陳月玲、許珮珊間，係屬數人共犯一罪或數罪之相牽連關係存在。即便認為前案被告經查獲後中斷集合犯之犯意，揆諸首揭判決意旨，由起訴形式上判斷，前案被告亦得因另行起意而與本件被告共犯一罪或數罪，而具事之牽連。又本件及前案被告間所為已直接具有相牽連關係，前案併案之部分縱經原審以不具集合犯之實質上一罪關係退回，亦不影響上開之判斷，附此說明。
（二）本件追加起訴，符合訴訟經濟、被告利益及國民信賴，為合法獨立之新訴，不因前案業已審結而認其追加不合法
1、檢察官追加起訴時，法院原則上應受檢察官請求之拘束，對於本案與追加起訴部分合併審理裁判，但合併審理裁判若有妨害訴訟經濟利益、使被告蒙受重大不利益及影響國民對於司法之信賴等情形，法院得例外分別審理裁判。檢察官追加起訴係刑事訴訟法所允許，法院對於檢察官訴訟上之請求，基於當事人程序選擇權利，應予尊重。因此，本案與追加起訴本質上固屬獨立之訴訟，惟檢察官一旦請求法院利用同一個訴訟程序審理裁判，法院原則上應受拘束，就先後形成之複數訴訟關係予以合併審理裁判。惟追加起訴係增加法院審理範圍，往往涉及訴訟經濟、被告利益或國民信賴，倘法院綜合考量訴訟經濟、被告利益或國民信賴等因素，認為合併審理所獲得之利益明顯低於分別審理之利益，得例外分別審理裁判（本院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第31號意旨參照）。
2、本件與前案間既為數人共犯一罪或數罪之事的相牽連案件，且犯罪地點、銷售態樣及標的之犯罪行為內涵均屬一致，已詳前述，本件追加之訴與前案之證據應有相同甚至重疊之處，而有證據共通之適用，已符訴訟經濟原則。且由審理之前案法院為之，就案情事實脈絡歷經調查審理熟稔下，有利加速案件審結，避免無謂重複調查或判決歧異，要無損及本件追加被告訴訟之權利及國民信賴之公共利益。是則交互考量，檢察官追加起訴本件，請求原審合併審判，難認有不合法之處。
3、追加起訴之相牽連案件，係指刑事訴訟法第7條所指之相牽連案件，且必為可以獨立之新訴，追加起訴是否符合上開規定，應以第一審辯論終結前追加當時為斷，不因嗣後被追加之前案業已審結而遽認無追加之實益。本件追加起訴具備合法要件，已詳前析，且追加起訴本質為獨立之新訴，自不得因被追加之前案已經審結而更異其判斷。
（三）撤銷發回之說明原審將檢察官追加起訴之相牽連案件加以割裂，未由起訴形式上審認，逕以審理結果之無集合犯之單一犯意，未詳究其間之相牽連關係而遽認其追加不合法，本院前次發回理由業已敘明，仍未予審認，即非無研求之餘地。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。
（四）併案處理移送併辦之臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9218號案件部分，因本件撤銷發回原法院，無從併予審究，應退回併案機關處置，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國104年10月12日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官郭豫珍法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國104年10月14日