裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第801號民事裁定
裁判日期：民國104年10月12日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定104年度抗字第801號抗告人永柏企業股份有限公司兼上法定代理人 鄭中平 上列抗告人與相對人 黃宗宏 等間因強制執行聲明異議事件，對於中華民國104年3月31日臺灣士林地方法院103年度執事聲字第172號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於駁回抗告人就智曜建設開發股份有限公司對如附表所示不動產之第一順位抵押權優先受償部分更換為抗告人之聲明異議部分廢棄，發回臺灣士林地方法院。
其餘抗告駁回。
抗告費用關於駁回抗告部分，由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院異議及本院抗告意旨略以：抗告人為執行債務人台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）、 黃葉冬梅 、黃宗宏之債權人，以原法院96年度執助字第3289號（下稱系爭執行程序或系爭執行事件）聲請拍賣黃宗宏所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），嗣由訴外人 陳淑玲 拍定。又抗告人代位台鳳公司請求訴外人智曜建設開發股份有限公司（下稱智曜公司）給付新臺幣（下同）5,000萬元，由抗告人代位受領，經本院99年度重上字第372號判決抗告人勝訴及為假執行之宣告，嗣抗告人向原法院聲請假執行，經原法院囑託臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）扣押智曜公司就系爭不動產，以相對人黃宗宏及 黃蓁蓁 為債務人設定之第一、二順位最高限額抵押權（下稱系爭第一、二順位抵押權，合稱系爭抵押權）及所擔保之抵押債權（下合稱系爭抵押債權），並核發移轉命令。抗告人自得依桃園地院所發移轉命令登記為系爭抵押權之抵押權人，並就系爭不動產拍賣價金優先受償。乃原法院執行處（即執行法院）竟於核發不動產權利移轉證書後，即塗銷系爭抵押權設定登記，致侵害抗告人權利，雖經抗告人依強制執行法第12條聲明異議，請求類推適用同法第98條第3項規定回復系爭抵押權設定登記，俟系爭抵押權移轉登記予抗告人後再予塗銷，或於製作分配表時，將抵押權人智曜公司優先受償部分，在抗告人請求執行範圍內更換為抗告人，詎原法院仍以103年度執事聲字第172號裁定駁回抗告人之異議（下稱原裁定），爰提起抗告，求予廢棄原裁定等語。
二、按存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。但抵押權所擔保之債權未定清償期或其清償期尚未屆至，而拍定人或承受抵押物之債權人聲明願在拍定或承受之抵押物價額範圍內清償債務，經抵押權人同意者，不在此限。強制執行法第98條第3項定有明文。上開規定乃揭示我國強制執行就不動產之拍賣，就存在於不動產上之抵押權及其他優先受償權，原則採塗銷主義，例外採承受主義；而關於強制執行法第98條第3項但書就不動產上之抵押權例外規定不塗銷，其立法意旨係因抵押權固以塗銷為原則，但抵押權所擔保之債權如未定清償期，或其清償期未屆至，被迫提前受償，無法繼續收取較高之利息，於抵押權人自屬不利，而拍賣後，拍定人或承受人復聲明願清償債務人之債務，期避免繳納全部價金，並經抵押權人同意，則抵押權由其承受，對當事人及拍定人均屬有利，故規定於此情形，改採承受主義，使抵押權繼續存在於拍定人買受之不動產，然須由拍定人或承受人及抵押權人共同向執行法院陳明，而拍定人或承受人依此規定承受後，發生代債務人承擔債務之效力，因此僅就拍定價額扣除承擔債務之差額，負繳納價金之義務（見張登科著，強制執行法，民國87年9月修訂版第365至366頁）。
倘不符上開例外情形，不動產上之抵押權及其他優先受償權，均因拍賣而消滅，以使買受人取得拍賣標的物之完全所有權（最高法院96年度台上字第2202號判決意旨參照）。
三、抗告人主張其對台鳳公司、黃葉冬梅、黃宗宏有6億1,200萬元之債權，前向福建金門地方法院囑託原法院以系爭執行事件強制執行黃宗宏所有之系爭不動產。嗣抗告人以執行債務人台鳳公司對訴外人智曜公司有5,000萬元存在，抗告人提起代位訴訟，經本院99年度重上字第372號判決確認台鳳公司對智曜公司有5,000萬元債權存在，及智曜公司應給付台鳳公司5,000萬元，由抗告人代位受領，並依抗告人之聲請為假執行之宣告。嗣抗告人持本院上開判決向原法院聲請假執行，經原法院以100年度司執字第59374號囑託桃園地院以100年度司執助字第1922號扣押智曜公司就系爭不動產設定之系爭抵押權及所擔保之系爭抵押債權。黃宗宏、黃蓁蓁雖以智曜公司已將系爭抵押債權讓與訴外人明碁公司，然經抗告人另案起訴請求撤銷智曜公司與明碁公司間上開債權讓與之行為，並確認智曜公司對黃宗宏、黃蓁蓁分別有4,800萬元本息、1,599萬6,996元債權存在，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）101年度重訴字第70號及原法院101年度重訴字第192號、本院102年度重上字第736號判決、最高法院103年度台上字第1122號裁定上訴人勝訴確定，經桃園地院於104年1月26日以100年度司執助字第1922號就智曜公司對黃宗宏之抵押債權核發移轉命令（下稱系爭移轉命令，黃蓁蓁部分則未核發換價命令），另桃園地院就智曜公司對黃蓁蓁之抵押債權則未核發移轉命令等情，有強制執行聲請狀、債權憑證、追加執行聲請狀、民事判決、聲請強制執行狀、土地及建物登記謄本、民事聲明異議狀、民事判決暨確定證明書、系爭移轉命令附卷可憑（見執行卷，均影卷，以下同，卷㈠第4至7頁、第25至32頁、卷第85至93頁、第95至102頁、本院卷第20至21頁），並經本院依職權調閱桃園地院100年度司執助字第1922號執行卷查明屬實（見本院卷第31頁），堪信為真實。
四、抗告人固主張其得依桃園地院104年1月26日100年度司執助字第1922號核發之系爭移轉命令，登記為系爭抵押權之抵押權人，執行法院應類推適用強制執行法第98條第3項規定，將系爭抵押權回復登記云云。惟查系爭不動產已於103年3月19日由訴外人陳淑玲以1億8,751萬2,300元拍定，經拍定人繳足全額價金後，執行法院於103年4月10日發給不動產權利移轉證書，經地政機關於103年5月12日塗銷系爭不動產限制登記及塗銷系爭抵押權登記並加註買受人陳淑玲姓名等情，有拍賣公告、投標書、拍賣不動產筆錄、不動產權利移轉證書、執行法院函、臺北市建成地政事務所函附卷可稽（見執行卷㈩第263至264頁、第324頁、第327頁、卷第79頁、第81頁、第118頁、第168頁、第196頁），是系爭不動產之拍定人於拍定時及繳交拍賣價額前，從未聲明願在拍定或承受之抵押物價額範圍內清償債務，復經拍定人將系爭不動產拍賣價額全額繳清，已無從再由拍定人僅就拍定價額扣除承擔債務之差額繳納拍賣價金，拍定人自應取得拍賣標的物之全部所有權，並塗銷原設定之系爭抵押權，顯無強制執行法第98條第3項但書有關拍定人聲明願在拍定抵押物價額範圍內清償抵押債務規定之適用，自不生拍定人應承受系爭不動產之抵押權及抵押債權，而使抵押權繼續存在於拍定人買受之系爭不動產上，故依強制執行法第98條第3項本文之規定，系爭抵押權自因拍賣而消滅。抗告人固主張本件應類推適用強制執行法第98條第3項但書規定，回復系爭抵押權之登記云云，惟此將致系爭不動產之拍定人陳淑玲於繳足全額價金後，復須承受系爭抵押權繼續存在於系爭不動產上之不利益，顯非立法之本旨，本件自無類推適用強制執行法第98條第3項但書規定以回復系爭抵押權設定登記之餘地。故抗告人主張本件應類推適用強制執行法第98條第3項但書回復系爭抵押權設定登記云云，顯無足採。
五、次按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。強制執行法第12條第1項前段定有明文。再按最高限額抵押權因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，最高限額抵押權所擔保之債權即屬確定，民法第881條之12第1項第6款定有明文，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編96年9月28日修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用。因此，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，若經讓與他人者，依同法第295條第1項規定，該抵押權亦隨同移轉。易言之，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後所為之債權讓與，即應回歸民法第870條規定之適用，該抵押權不得由債權分離而為讓與（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。
六、經查相對人黃宗宏所有系爭不動產上設定之系爭第一、二順位抵押權存續期間分別係自81年4月2日起至111年4月1日止、87年9月11日起至117年9月10日止，智曜公司於97年11月19日、同年月21日受讓系爭抵押權，又系爭不動產早於89年5月29日即經訴外人萬泰商業銀行以原法院89年度執夏字第771號聲請假扣押查封在案，有土地及建物登記謄本在卷可稽（見執行卷第91頁、桃園地院100年度司執助字第1922號卷第7至11頁），堪認系爭抵押權係於系爭不動產經假扣押查封前即已設定，即係民法物權編96年9月28日修正施行前設定之最高限額抵押權。次查抗告人持本院99年度重上字第372號判決聲請假執行，由原法院囑託桃園地院以100年度司執助字第1922號假執行智曜公司之系爭抵押權及所擔保之系爭抵押債權，經相對人黃宗宏、黃蓁蓁以智曜公司已將系爭抵押債權讓與明碁公司為由異議後，抗告人另案以臺北地院101年度重訴字第70號、原法院101年度重訴字第192號起訴請求撤銷智曜公司與明碁公司間債權讓與之行為，並請求確認智曜公司對黃宗宏、黃蓁蓁債權存在，抗告人於起訴時已提出系爭不動產之登記謄本等情，有聲明異議狀、各該判決影本（節錄）、確定證明書、起訴狀影本在卷可按（見執行卷㈩第307至316頁、卷第92至101頁），足證智曜公司至遲於抗告人101年間提起上開訴訟時，即已知悉系爭不動產業經他債權人萬泰商業銀行聲請假扣押查封，依民法第881條之12第1項第6款、民法物權編施行法第17條規定，系爭抵押權所擔保之債權於智曜公司知悉他債權人萬泰商業銀行聲請假扣押查封時已告確定，故系爭抵押權雖為最高限額抵押權，惟於所擔保之系爭抵押債權確定後即回復抵押權之從屬性，不得由其所擔保之債權分離而為移轉。
七、次查系爭不動產於103年3月19日拍定後，由執行法院於104年8月26日製作分配表（下稱系爭分配表），定同年9月30日實行分配，執行法院固以智曜公司為系爭抵押權之抵押權人，將智曜公司對黃宗宏、黃蓁蓁之系爭抵押債權4,800萬元本息、1,599萬6,996元本息得就拍賣所得價金優先列入分配，並於系爭分配表附註二、三註明智曜公司得受分配之金額業經原法院另案100年度司執字第59374號、102年度司執字第37745號、103年度司執字第66166號、103年度司執字第70723號、104年度司執字第4722號扣押在案等情，有拍賣公告、投標書、拍賣不動產筆錄、系爭分配表等件在卷可按（見執行卷㈩第263至264頁、第324頁、第327頁、卷㈠第33頁以下、第43頁、第58頁）。惟查抗告人就智曜公司對系爭不動產之抵押債權及抵押權聲請假執行，經原法院100年度司執字第59374號囑託桃園地院以100年度司執助字第1922號核發扣押命令，桃園地院並於104年1月26日核發系爭移轉命令，將智曜公司對黃宗宏之抵押債權於3,465萬3,966元之範圍內移轉予抗告人，另裁定駁回抗告人對系爭抵押權之聲請強制執行（就智曜公司對黃蓁蓁之抵押債權尚未核發換價命令），經黃宗宏、智曜公司就系爭移轉命令聲明異議，另抗告人對桃園地院104年2月13日駁回抗告人聲請更正系爭移轉命令（即就系爭抵押權併核發移轉命令）之裁定及駁回系爭抵押權聲請強制執行之部分均聲明異議，分別由桃園地院104年度執事聲字第18號、第21號、第27號、第32號裁定後，經抗告人、黃宗宏、智曜公司等提起抗告，由本院104年度抗字第824號、第982號、第1000號、第1361號受理中，均未確定（其中本院104年度抗字第824號、第1000號業已裁定，復分別經智曜公司、抗告人提起再抗告），有系爭移轉命令、黃宗宏聲明異議狀、民事裁定、書記官辦案進行簿、本院案件繫屬索引卡查詢表等件在卷可按（見桃園地院100年度司執助字第1922號卷，下稱第1922號卷，第152至153頁、第169頁、第177至179頁、104年度執事聲字第18號卷第65至66頁、本院卷第15至19頁、第28至30頁、第36至38頁、第40至48頁）。是系爭抵押權擔保之債權既已確定，系爭抵押權即不得與系爭抵押債權分離而為移轉或讓與，故桃園地院於104年1月26日以100年度司執助字第1922號將智曜公司對黃宗宏系爭抵押債權於34,653,966元之範圍內核發系爭移轉命令，揆諸上開說明，於系爭移轉命令撤銷前，該移轉命令仍屬有效，其效力即應及於智曜公司對黃宗宏之系爭第一順位抵押權及智曜公司對系爭不動產得優先受分配之案款，執行法院自應依系爭移轉命令之意旨，於移轉命令之範圍內，將系爭分配表中由智曜公司優先受償之案款改由抗告人優先受分配，不得再分配予智曜公司。又原法院100年度 司執吉 字第59374號執行事件就系爭抵押債權中智曜公司對黃蓁蓁之債權，僅核發扣押命令，迄未經該執行事件及桃園地院另案100年度司執助字第1922號卷核發移轉命令（見執行卷第89頁扣押命令、第1922號卷第152至169頁），自難認智曜公司對黃蓁蓁之抵押債權及系爭第二順位抵押權亦已移轉予抗告人，故抗告人主張原法院執行處就智曜公司對相對人黃蓁蓁之第二順位抵押權亦應改為由抗告人優先受償，自屬無據。
八、綜上所述，桃園地院於104年1月26日100年司執助字第1922號核發系爭移轉命令將智曜公司對相對人黃宗宏之債權於34,653,966元之範圍內移轉予抗告人，系爭移轉命令復未經撤銷，系爭第一順位抵押權於系爭移轉命令範圍內應移轉予抗告人，原法院執行處自應於系爭移轉命令之範圍內，將智曜公司之債權改為抗告人優先受分配。乃原法院執行處未依系爭移轉命令意旨執行，於移轉命令範圍內之債權改為由抗告人優先受償，自有未當，故抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，應屬有據，爰由本院將原裁定此部分廢棄，發回原法院另為適法之處理。另本件執行法院依強制執行法第98條第3項規定，於拍定人繳足拍賣價金後，塗銷系爭不動產上系爭抵押權設定登記，經核於法洵無不合，抗告人主張應類推適用強制執行法第98條第3項規定，回復系爭抵押權登記，並將抗告人登記為系爭抵押權人；及執行法院未就智曜公司對黃蓁蓁之系爭第二順位抵押權或其抵押債權核發移轉命令，抗告人主張智曜公司就系爭不動產之系爭第二順位抵押權亦應改為由抗告人優先受償，並依強制執行法第12條聲明異議，均屬無據，原法院駁回抗告人此部分之異議，理由雖與本院略有不同，惟結論則無二致，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如
主文。中華民國104年10月12日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官洪文慧法官周舒雁正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國104年10月13日
書記官蔡宜蓁附表：不動產標示┌──────────────────────────────────────┐│土地：│├─┬─────────────────┬─┬────────┬────┬──┤│編│土地坐落│地│面積││││├──┬────┬──┬──┬───┤├────────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│││├─┼──┼────┼──┼──┼───┼─┼────────┼────┼──┤│１│臺北│大同區│迪化│三│61之1│建│6│全部││├─┼──┼────┼──┼──┼───┼─┼────────┼────┼──┤│２│臺北│大同│迪化│三│61之2│建│136│全部││├─┼──┼────┼──┼──┼───┼─┼────────┼────┼──┤│３│臺北│大同│迪化│三│60│建│19│全部││├─┼──┼────┼──┼──┼───┼─┼────────┼────┼──┤│４│臺北│大同│迪化│三│61│建│91│全部││├─┴──┴────┴──┴──┴───┴─┴────────┴────┴──┤│建物︰│├─┬──┬────┬────┬────┬─────────────┬──┬─┤│編│建│││建築式樣│建物面積（平方公尺）│權利│備│││││││││││││建物門牌│基地坐落│主要建築├─────────┬───┤│││││││材料及│樓層面積合計│附屬建││││號│號│││房屋層數││物用途│範圍│考││││││││及面積│││├─┼──┼────┼────┼────┼─────────┼───┼──┼─┤│１│575│臺北市大│臺北市大│磚造3層│1層：181.31││全部│││││同區迪化│同區迪化│樓房│2層：184.21│││││││街1段98│街三小段││3層：184.21│││││││號│60、61地││騎樓：18.36││││││││號││合計：568.09││││├─┼──┼────┼────┼────┼─────────┼───┼──┼─┤│２│1729│臺北市大│臺北市大│磚造、鐵│頂樓增建部分：││全部│││││同區迪化│同區迪化│皮│101.69│││││││街1段98│段三小段││合計：101.69│││││││號頂樓增│61、61之│││││││││建部分│2地號││││││└─┴──┴────┴────┴────┴─────────┴───┴──┴─┘