裁判字號：臺灣新竹地方法院99年簡上字第44號刑事判決
裁判日期：民國99年06月15日
裁判案由：妨害家庭
臺灣新竹地方法院刑事判決99年度簡上字第44號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服本院簡易庭98年度審竹簡字第1458號，中華民國99年1月22日第一審簡易判決（聲請簡易判決案號：98年度偵字第6740號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、緣 余代安 （所涉通姦罪嫌部分，業據 林翠美 於偵查中撤回告訴，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第6740號另為不起訴處分確定）與林翠美為夫妻關係，為有配偶之人。甲○○明知余代安為有配偶之人，竟基於與余代安相姦之犯意，於民國96年7月間某日，在其位於新竹市○○路○段○○○巷○○弄○○號住處內，與余代安發生姦淫之性行為1次，甲○○因此懷孕而於00年0月00日產下1子。嗣甲○○於
97年12月間向林翠美宣稱其與余代安間已育有1子等語，林翠美始查悉上情。
二、案經林翠美訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案證人即告訴人林翠美、證人余代安於偵查中所為之證述，雖均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告於本院審理時均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。又按本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院行準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人林翠美、證人余代安於偵訊中所證述之內容大致相符，並有證人即告訴人林翠美全戶戶籍謄本、被告為請求認領所提之民事起訴狀、證人余代安個人戶籍資料查詢結果各1份在卷足憑（見偵卷第5頁、7至11頁、22頁），又被告於97年5月22日所產下之子，經法務部調查局採取其口腔黏膜以人類遺傳因子DNASTR型別鑑定法及累積親子關係指數CPI值驗算法進行鑑定，鑑定結果為與證人余代安無法排除親子關係、研判證人余代安即可能（機率
99.99％以上）為該子之生父等情，亦有法務部調查局98年
5月1日調科肆字第09800268780號鑑定書在卷可稽，是被告之自白堪認與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。
三、本件上訴無理由，理由如下：
㈠、上訴意旨略以：證人即告訴人林翠美早於97年5月間已知悉伊與證人余代安相姦並產下一子一事，是告訴人之告訴應已逾告訴期間，又伊已與證人即告訴人林翠美達成和解，請審酌伊經濟狀況不佳、已與告訴人和解等情從輕量刑等語。
㈡、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院72年度臺上字第6696號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照。
㈢、次按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項訂有明文，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間，最高法院28年上字第919號判例意旨可資參照。則本件證人即告訴人林翠美係於97年12月始知悉被告與證人余代安發生性行為並產下一子一情，業經證人即告訴人林翠美於偵查中證述明確（見他字卷第49頁），是證人即告訴人林翠美於98年3月23日提起告訴，自未逾越法定告訴期間。
㈣、本件被告涉犯刑法第239條後段之相姦罪，原審以被告上開犯行明確，而審酌被告犯罪之動機、目的，明知證人余代安為有配偶之人而仍與之相姦，破壞他人家庭秩序和諧，及犯後坦承犯行等一切情狀，因而依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項、刑法第239條後段、第41條第1項前段，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當，難謂有濫用裁量權之違法或不當，又證人即告訴人林翠美之告訴亦未逾越告訴期間，已如上述，自均不構成撤銷之事由。原判決認事用法並無違誤，所量刑度亦稱妥適，是被告上訴核無理由，應予駁回。
四、另查：被告前未曾因犯罪而受有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，且被告犯後坦承犯罪，態度良好，且於原審判決後之99年3月25日，業已與證人即告訴人林翠美於本院民事庭達成和解，證人即告訴人林翠美並同意不再追究被告所涉本件犯行，有被告庭提之本院99年度審訴字第84號和解筆錄1份在卷足憑（見本院卷第34頁），經考量本件為告訴乃論之罪，告訴人與被告因故未能於第一審言詞辯論終結前達成和解，以致告訴人未撤回告訴，惟被告經此偵、審程序後，應知警惕，認其應無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑2年，以勵自新。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李秋梅到庭執行職務。
中華民國99年6月15日
刑事第一庭審判長法官陳健順
法官蔡川富法官林哲瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月15日
書記官鍾佩芳附錄本案論罪科刑法條全文刑法第239條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。