最高法院86年度台上字第3085號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第3085號刑事判決

裁判日期：民國86年05月23日

裁判案由：強姦

最高法院刑事判決八十六年度台上字第三○八五號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告強姦案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年二月十八日第二審判決（八十五年度上訴字第二三二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵緝字第六三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依告訴人 謝女 之指訴、被告甲○○部分自白、鑑定人即法醫師斐○林之鑑定，及驗傷診斷書等證據，斟酌判斷，認上訴人犯行明確。因而撤銷第一審之判決，依牽連犯關係改判論處被告對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫未遂罪，已詳敍所憑之證據及認定之理由。並以鑑定人即為謝女驗傷之法醫師斐○林於原審證稱：謝女處女膜六點鐘處有輕度破裂，依學理判斷，若是因為一般的性行為則處女膜會破至基底部，而且多處的破，不會只有一個地方輕度的破，又如果陰莖有插入的話，被害人之小陰唇應該會兩邊紅腫，而本件被害人只有左側小陰唇紅腫，判斷沒有插入，且被害人背部有直條及橫條之摩擦傷，顯見其抗拒甚激烈，腰扭動很厲害，故被告無法插入，只有在外面摩擦到等語。且謝女亦指稱：被告有用手摸其下體，很痛等語。被告迭次於第一、二審偵審中亦供承有將手指插入謝女陰道，謝女喊痛等語。並參以被告及謝女均供稱，被告係射精在謝女大腿處等情以觀，應認被告因謝女激烈掙扎，其 陽具 僅摩擦謝女外陰部而無法插入陰道而未能姦淫得逞。至謝女雖指訴有感覺被告陽具有插入其陰道云云，顯係謝女前此並無性行為之經驗，且當時在驚恐中而感覺有錯誤所致，亦於理由內詳加說明。此外卷內亦無被告陽具已與被害人陰道接合之證據，檢察官上訴意旨仍執陳詞以謝女於偵審中均堅指被告陰莖確有插入其陰部，原判決認定被告僅負強姦未遂罪，與經驗法則有違等語，就原判決已明白論斷之事項，及原審採證認事職權之行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上說明，其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年五月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月三十日
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