裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上更(一)字第251號刑事判決
裁判日期：民國97年09月17日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上更(一)字第251號上訴人即被告甲○○選任辯護人 謝依良 律師上列上訴人因瀆職等案件，不服臺灣台南地方法院93年度訴字第824號中華民國94年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第二二六四、七０七二號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，連續對於非主管事務，明知違背法令，利用職權機會及身分圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。所得財物新台幣拾叁萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國（下同）九十年三月間起，任職台南市警察局第四分局海安派出所（九十三年一月間起改隸同警察局第二分局，以下簡稱海安派出所）警勤區（俗稱管區）警員，職司戶口查察及社會治安調查等任務，為依據法令從事公務之人員，其與乙○○係國中同學。緣乙○○與丙○○（該二人行賄及妨害風化部分，均經檢察官依證人保護法之規定另為緩起訴處分）共同基於意圖營利之犯意聯絡，自九十二年十月間起，在台南市○○○街○○○號凱迪拉克大樓九樓海安派出所警員丁○○之警勤區內經營色情指壓店，聘僱戊○○及己○○二人在現場（該二人均另經原審以九十三年度簡字第九八九號判決確定在案）負責管理及帶領男客進入房間進行交易，並容留女子庚○○、辛○○、壬○○等人為不特定男客為手淫猥褻行為（俗稱半套交易），並以之為常業。乙○○與丙○○二人為避免該色情指壓店遭警方查緝，遂由乙○○基於國中同學之情誼，與甲○○取得聯絡，央請其關照該色情指壓店，並委請其將部分財物（現金）打點海安派出所內其他同事，俾該派出所內警員能共同包庇該色情指壓店之經營。經甲○○首肯後，即自九十二年十一月起至翌年二月止（起訴書誤載為一月止），於每月之七、八日左右，由乙○○以電話聯絡甲○○，相約至海安派出所外附近地點，前三月各交付新台幣（下同）三萬元，後一月因乙○○認為多交付一點較為保險，遂多交付一萬元即四萬元予甲○○。甲○○明知乙○○與丙○○經營半套交易之色情行業，且該色情指壓店並非其警勤區之色情行業，其雖無查報責任，而非其主管之事務，但仍有取締之權力，竟基於利用職權機會及身份，圖得自己不法利益之犯意，並基於概括之犯意，連續四次於上述時、地，收受該等金錢共十三萬元，且未將乙○○等所交付之不法利益（金錢）轉交予海安派出所內其他同事，而利用其職權機會及身份，圖得上開十三萬元之不法利益。嗣於九十三年一月三十一日下午五時許，台南市警察局第二分局民權派出所（以下簡稱民權派出所）員警在上述丙○○、乙○○等經營之色情指壓店查獲受僱媒介男客之己○○及應召女子庚○○、壬○○、辛○○後，甲○○經由乙○○電話通知後立即身著警員制服趕往現場，向帶隊巡佐癸○○表明其係海安派出所警員，並佯稱希望不要再查上鎖房間以免警勤區警員遭受處分云云，經癸○○婉拒後，再於另一房間內查獲戊○○及相關物證（保險套一九二只及內部運作規定表二張）。甲○○復基於洩漏中華民國國防以外機密之犯意，於同年二月十二日下午二時四十二分及四十七分許，甲○○因得悉海安派出所同事子○○、丑○○將會同台南市警察局第二分局一組人員外出調查與色情行業有關之犯罪，乃以電話洩漏該等應祕密之偵查事項予乙○○，告稱「你們今天有作生意嗎．．．一組要去『撞』，沒說要去『撞』哪一間．．．他找我們裡面的同事出去」、「可能要去你們那邊的樣子．．．你們先休息好了」等，而欲使丙○○等經營之色情指壓店不再被其他司法警察查獲。嗣經法務部調查局南部地區機動工作組（以下簡稱調查局南機組），於另案執行通訊監察時，獲悉上情因而查獲。
二、案經調查局南機組移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於証據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件判決以下所引用之執勤報告書、通訊監察作業報告表電話譯文、証人庚○○、寅○○、辛○○、壬○○、戊○○、己○○於警詢中之供証，証人乙○○、丙○○、丁○○於偵查中之証詞等証據資料之証據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日均未爭執上開証據之証據能力（見本院更一審卷第四四頁至第四五頁），迄於本院審理期日前亦未聲明異議，本院審酌上開該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均得採為本件之證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固供認其自九十年三月間起，於海安派出所擔任警勤區警員而為依法令從事公務之公務員，及其曾於九十三年一月卅一日丙○○等經營之色情指壓店遭民權派出所員警查獲色情交易之時，因乙○○電話之請託到場「關心」；並於同年二月十二日下午致電乙○○告以第二分局一組成員可能前往上開色情指壓店一帶臨檢、調查犯罪之訊息，而洩漏該消息與乙○○知悉等事實；但矢口否認有何上開收受賄賂圖利之犯行，辯稱「伊並未收受上開賄款，乙○○與丙○○關於交付賄款所為之供証先後不符,難以據為伊收賄之證據。又九十三年一月三十一日下午，乙○○經營之指壓店遭查獲媒介色情，因伊與乙○○有認識，乙○○打電話給伊，伊始前去瞭解情況，並未對執勤警員為妨害執勤行為或要求予以縱容，而違背法令」云云。
二、經查：㈠被告自九十年三月起迄九十三年二月間，為海安派出所所屬
警員，為依法令從事公務之公務員，其於九十三年一月卅一日民權派出所員警查獲丙○○經營之色情指壓店內妨害風化犯行時身著制服到場，並於同年二月十二日下午致電乙○○告以台南市警察局第二分局一組所屬司法警察可能前往上開色情指壓店一帶臨檢查案之訊息等事實，業經被告供承在卷，核與證人癸○○、乙○○、丙○○於原審審理時證述情節相符，並有九十三年二月十二日下午下午二時四十二分及四十七分（乙○○與甲○○通話之）監聽譯文在卷可稽（見偵二卷第四十、四一頁），堪認此部分為真實。
㈡台南市警察局第二分局一組組長及巡官，前於九十三年二月
十二日曾調用海安派出所警員子○○、丑○○共同查案，並於該日下午三時廿二分前往海安派出所轄內之台南市○○區○○街○○○號十二樓「金玫瑰ＫＴＶ」內查獲負責人僱用女子以登報方式招攬不特定客人從事性交易案件等情，又據該分局於九十三年十二月廿七日以南市警行二字第０九三０００三二一四號函示在卷（見原審卷第一四五、一四六頁），並有當日海安派出所工作紀錄簿、出入登記簿及勤務表在卷可按。足認當日海安派出所確有員警在該所轄內配合所屬（第二）分局一組人員外出調查與妨害風化（色情場所）有關之案件，被告上揭以電話通知乙○○，而洩漏該勤務訊息，應可認定。再按「偵查，不公開之」，是為刑事訴訟法第二百四十五條第一項所明定，本件台南市警察局第二分局一組及海安派出所之司法警察將於九十三年二月十二日下午前往海安派出所轄區調查與妨害風化犯罪有關之案件，自屬關於中華民國國防以外應祕密之消息，被告身為司法警察，對此應祕密之事項，自應嚴守祕密，竟於電話通訊中將上開訊息通知予証人乙○○，顯已洩漏關於中華民國國防以外應祕密之事項，且不因被告基於何等原由洩漏而異其罪質之評價。
㈢丙○○與乙○○在台南市○○○街○○○號凱迪拉克大樓九
樓所經營之指壓店係從事為男客手淫等猥褻行為之色情行業乙節，亦為被告供認在卷，並經證人丙○○、乙○○於調查局南機組調查中證述明確（見偵一卷第二十、四十六頁），而受雇証人丙○○、乙○○，在該色情指壓店從事管理、帶客及接客行為之人戊○○、己○○又因該次查獲，而經台灣台南地方法院簡易庭以九十三年簡字第989號，判處戊○○有期徒刑一年十月，己○○有期徒刑一年二月，均緩刑五年在案；證人即當日查獲之男客寅○○，証人即上開色情指壓店之小姐壬○○、辛○○，於本院前審審理中，經以証人身份接受詰問時，亦均証稱「被查獲時確欲為性交易」等情（見本院上訴卷第六二頁、第六四頁至第六五頁），足認証人丙○○、乙○○二人經營之上開指壓店，確係屬從事猥褻行為之色情指壓店，及該店於九十三年一月三十一日確有遭警查獲之事實，應堪認定。
㈣再查，被告事前曾因証人乙○○相告，而得悉上開色情指壓
店係從事為男客手淫等半套性交易之色情行業，仍自九十二年十一月間起至九十三年一月間止，每月收受証人丙○○、乙○○所備之現金三萬元；並於九十三年二月份，收受乙○○等交付之現金四萬元，每次均於當月七、八日左右之時間，在被告所屬之海安派出所附近交付，以期被告持以打點該派出所內其他員警，而避免遭查緝等情，復據證人乙○○、丙○○迭於調查局南機組調查中、檢察官偵訊及原審審理時指証綦詳，且互核彼等証詞，就先後按期交付被告賄款，欲避免遭海安派出所員警查緝等重要之點，均大致相符（見偵一卷第二十、廿一、廿八、廿九、四七頁；偵二卷第十七頁；原審卷第八五至八八、一二七至一三六頁）。雖證人乙○○於九十三年五月四日首次接受調查局南機組所屬調查員詢問時供証「九十二年十一月、十二月及九十三年一月，大約三個月，每月七日、八日左右，丙○○會從營業收入裡面拿出四萬元交給我，由我親自交給甲○○」等情（見編號四偵卷第二十一頁），復於檢察官偵訊時證稱「每個月交付四萬元給甲○○，共交了四個月」等情（見編號四偵卷第二四頁），核與証人丙○○証述「九十二年十一月、十二月、九十三年一月交付甲○○的金額為三萬元，九十三年二月交付四萬元」等情，就每月交付被告賄款之金額不符；但証人乙○○隨即於九十三年五月五日第二次接受檢察官偵訊時，明確証稱「金額更正為：九十二年十一月、十二月及九十三年一月交付甲○○的金額為三萬元，九十三年二月交付四萬元」等情（見編號四偵卷第廿八頁），已明確就其交付與被告賄款之金額詳予釐清。且稽之證人乙○○先後多次接受調查局南機組調查員詢問，檢察官訊問時，及原審審理中，以証人身分接受詰問時，就「曾經為經營色情指壓店不為警查獲，而多次按月交付現金予被告，以期被告代為打點海安派出所其他同事，以避免遭查緝」等重要之點之供述，則始終如一，自難以証人乙○○於警、偵訊中所為關於交付賄款之金額之証詞略有不一，即認該證人嗣後所為且與證人丙○○證述內容相符之證詞，係屬虛構而全然無可採信。再者，觀之被告於九十三年二月八日夜間十時三分至五分許，與證人乙○○通話之監聽譯文所載，亦言及証人乙○○「有寄飯錢在我這邊」等情，復有監聽譯文在卷足憑（見偵二卷第卅一頁），並經原審受命法官勘驗當日通話內容無訛（見原審卷第六
三、六六頁），益徵證人丙○○上揭與証人乙○○於九十三年五月五日偵訊及原審審理中一致指証「先後於上揭時、地交付被告賄款每月各三萬元三次，九十三年二月間交付賄款四萬元」等情與事實相符，而可信採。被告及其辯護人否認收受該等現金之不法財物，並以上開情詞置辯，自無足取。㈤被告及辯護人雖另辯稱「於九十三年一月卅一日民權派出所
員警查獲証人乙○○等人經營之上開指壓店涉有色情交易情事時，被告僅到場關心或瞭解狀況，並未涉及不法」云云。但查：證人即帶隊巡佐癸○○於原審審理中証述「被告當日身著制服到場，到場後有問伊大概情形，伊告以尚有數間房間上鎖尚未開門清查，被告提出『還沒有開的房間不要再開了』之要求，並聲稱恐因此使人在高雄之管區警員丁○○受上級處分。後來因房東持鑰匙前來，打開二間上鎖房間後，再查獲另名負責人戊○○及部分工作與拆帳之規定」等語（見原審卷第一三七、一三八、一四０頁）。而証人癸○○上述證言，又核與該巡佐於偵查中所提出之執勤報告所載情形相符（見偵一卷第二頁），復與證人戊○○於查獲翌日（九十三年二月一日）警詢時証述「遭警查獲過程」等情符合，且有公司內部運作規定表二紙及扣押書影本（內載查扣保險套一九二只及前述公司內部運作規定表）在卷可查（見戊○○妨害風化卷附筆錄及書證）。又被告之所以於民權派出所查緝該色情指壓店之時到場，乃係於當日下午五時廿七分，接獲証人乙○○致電告知遭警查獲之事，被告告之：「我過去看有沒有熟，沒熟我也沒辦法，我過去看有沒有熟識．．．」等情，又有卷附之監聽譯文可稽（見偵二卷第二十頁之監聽譯文）；嗣被告到場後，証人乙○○再於同日下午六時十二分致電被告，被告再告以：「他可能要等其他的開門，等其他的，裡面看有人嗎？要開門的樣子」等語，並於証人乙○○提出：「主管那個，你如果有熟，可以那個，有方便嗎？」之要求時，被告答以：「我看看再說」（見偵二卷第廿二頁之監聽譯文）。則綜合上述證據判斷，參以證人即該色情指壓店之管區警員丁○○於接受調查站南機組詢問時供証「未曾要求被告前往現場，亦不知被告曾經前往該被查獲之色情指壓店」等語觀之（見偵一卷第七三頁），顯見被告於接獲証人乙○○之電話後前往該色情指壓店，並非僅係「基於與証人乙○○之情誼，而單純止於關心或瞭解狀況」而已，依上開通訊監察譯文所載，被告並進而有欲掩護証人乙○○等人，而避免該色情指壓店被警查獲擴大損害之意思，而當時因尚有部分房間上鎖尚未查獲，復進而向帶隊巡佐癸○○提出「不要再開啟上鎖房間」之要求，以圖使戊○○勿再遭查獲，或避免前揭保險套與公司內部運作規定表為警發現扣押，則被告及辯護人所辯「僅單純基於與証人乙○○之情誼而而到場關心」云云，亦無可採。
㈥又查，証人丙○○、乙○○所共同經營之上開色情指壓店所
在地點，雖為被告所屬海安派出所之轄區，但非被告負責之警勤區（管區），而係證人丁○○所負責之警勤區乙節，又據被告供明在卷，並經証人丁○○証述明確。而同一派出所之警勤區警員，對非屬該警員警勤區之色情行業，雖有取締之權力，但無查報責任，亦無任意查處及取締之權責，又經証人即任職派出所員警十五年以上資歷之癸○○到庭證述明確（見原審第一三九頁），並經台南市警察局以九十三年十二月廿二日南市警行字第０九三─０九七０七號函覆甚明。準此，查報舉發上開証人丙○○等所經營之色情指壓店，即非屬被告之責任，即非屬被告主管或監督之事務甚明。再者，被告對証人丙○○等人經營之該色情指壓店雖無查報責任，但仍有取締之權；而被告事前亦知悉証人丙○○、乙○○等人經營之上開指壓店係從事色情猥褻之行為，均如上述，且他警勤區之員警知悉犯罪，在程序上亦可報告該派出所主管，而由主管調配人員查緝，又據被告供明在卷（見本院更一審卷第六八頁），乃被告未報告該派出所主管查緝該色情指壓店，又按月收取証人乙○○等人交付之上開賄款，顯見被告已有違背法令，復於上開色情指壓店遭員警查獲時，到場試圖掩護証人乙○○等人，以避免該色情指壓店被警查獲擴大損害，再於九十三年二月十二日下午二時四十二分及四十七分許，得悉海安派出所同事子○○、丑○○將會同台南市警察局第二分局一組人員外出調查與色情行業有關之犯罪，被告又以電話通知証人乙○○，而洩漏該訊息，欲使証人乙○○、丙○○等人因而避免遭警查獲，均如上述，再再足認被告收受証人乙○○等人交付之上開賄款，與其因而為上開掩護、洩漏訊息與証人乙○○等人，以避免証人乙○○等人所經營之上開色情指壓店遭警查緝，二者間有對價關係，從而被告顯係對於非主管之事務，明知違背法令，而利用其身分而圖得自己不法之利益，可堪認定。另証人乙○○、丙○○雖均証述上開賄款除係欲交付與被告外，另係欲請被告打點海安派出所員警，以避免遭查緝，而得以順利經營該色情指壓店，又據証人乙○○、丙○○証述在卷；然証人乙○○等人交付被告上開賄款後，海安派出所警勤區（即管區）員警仍常常至該店臨檢，又據証人丙○○証述明確（見原審卷第一三二頁至第一三三頁）；而証人丙○○等人經營之該指壓店之海安派出所管區丁○○亦証述「未收受丙○○、乙○○之賄賂，亦不知丙○○、乙○○每月支付賄款給被告，伊未自被告處收受任何賄款」等情（見編號四偵卷第七三頁、第八二頁），顯見被告並未將自証人乙○○等人處收受之上開部分賄款用於打點海安派出所之其他員警，而係另基於職權上之機會圖自己不法之利益，亦可認定。
㈦綜上所述，被告前後四次收受証人丙○○、乙○○所交付之
不法財物合計十三萬元，並於九十三年一月卅一日於民權派出所員警查獲色情指壓店內不法事證時到場，圖使証人丙○○、乙○○經營之該色情指壓店避免遭受更大之損害，再於同年二月十二日洩漏關於同仁外出調查色情行業之訊息，通知乙○○等人，而洩漏中華民國國防以外之機密，被告顯有對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會及身分圖自己不法利益之行為，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，均無足採，本件事証明確，被告犯行，堪以認定。
三、查被告行為後，刑法第十條第二項、第三十三條第五款、第五十五條、第五十六條、第六十八條、第三十七條第二項等條文均業於九十四年二月二日修正公布，其中：㈠第十條第二項關於公務員之名詞定義，由原先之「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；而貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於九十五年五月三十日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，而與刑法採同一之公務員定義；㈡第三十三條第五款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；㈢第五十五條關於牽連犯之規定，及第五十六條連續犯之規定，於修正後業經刪除。㈣第三十七條第二項已由原先之「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」之規定，修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」；㈤第六十八條由原先之「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後關於罰金刑部分移至第六十七條而規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」；並均自九十五年七月一日起施行，則依上開規定，關於公務員之定義部分，被告無論依修正前或修正後刑法關於公務員之定義，及修正前後貪污治罪條例第二條之規定，均係修正前、後所稱之公務員，修正後現行之刑法第十條第二項、貪污治罪條例第二條等規定並未有利於被告；又罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第三十三條第五款之規定，亦未有利於被告；再關於牽連犯、連續犯之規定，被告所犯下列之罪，因有方法、結果之牽連關係，及連續犯之關係，依修正前刑法第五十五條、第五十六條之規定，應從一重處斷，或以一罪論即可，但若依修正後之刑法第五十五條刪除牽連犯之規定，及第五十六條刪除連續犯之規定，即應併合處罰，修正後刑法第五十五條、第五十六條均未有利於被告；再關於罰金刑減輕或加重部分，修正前刑法第六十八條僅就罰金刑之最高度加減之，但修正後刑法第六十七條，就罰金刑之最高度、最低度同加減之，則罰金刑有加重之情事，修正後刑法第六十八條之規定並未有利於被告。另關於褫奪公權部分，刑法第三十七條第二項之規定，雖將得宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑，由六月以上提高為一年以上，但依貪污治罪條例第十七條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，被告既成立該罪（詳後述），並應宣告有期徒刑以上之刑，依上開規定即應予宣告褫奪公權，僅褫奪公權之時間長短，應依刑法第三十七條第二項之規定為之，而修正前、後關於褫奪公權之期限之規定並無不同，從而新法之規定亦未有利於被告。則綜合上情比較新舊法結果，自以修正前刑法第十條第二項、第三十三條第五款、第五十五條、第五十六條、第三十七條第二項、第六十八條關於罰金刑加重之規定，修正前貪污治罪條例第二條之規定有利於被告，依九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第十條第二項、第三十三條第五款、第三十七條第二項、第五十五條、第五十六條、第六十八條關於罰金刑加重之規定，及貪污治罪條例第二條之規定。
四、核被告所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款對非主管事務違法圖利罪、刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外祕密罪。又關於被告收取証人乙○○等交付之財物部分，因被告並非該色情指壓店之管區，依分工原則，被告不負舉發之責，如欲查緝，應依程序陳報為之，故並非當然有查緝之職務，被告所為，應係對於非主管之事務違法圖利罪，已如上述，公訴意旨認被告此部分係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收賄罪，顯有誤會，其起訴法條尚有未洽，應予變更。被告先後四次收受上開賄款，而圖自己不法利益之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯對非主管事務違法圖利、洩漏國防以外祕密等二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之對非主管事務違法圖利罪處斷。
五、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見，但查：㈠刑法第十條第二項、第三十三條第五款、第五十五條、第五十六條、第六十八條、第三十七條第二項等條文均業已修正、施行，原審未及比較新舊法，顯有未當。㈡按修正前刑法第二百三十一條第三項（為現行刑法第二百三十一條第二項）公務員包庇他人犯該條第一、二項之罪之「包庇」，即包攬庇護之意，須有積極之行為，予以掩蔽庇護，藉其勢力使他人易於犯罪及不易被人發覺者，始能成立，如僅消極性的不加禁止，任其為之或氾濫，即非所謂「包庇」，最高法院九十六年度台上字第四一二二號判決意旨可資參照（此部分亦為最高法院本次發回指摘之事項之一）。查九十三年一月卅一日民權派出所員警查獲色情指壓店內不法事證時，被告雖到場圖使証人丙○○、乙○○經營之該色情指壓店避免遭受更大之損害等情，但並無積極之包攬庇護行為，此部分尚不該當修正前刑法第二百三十一條第三項之構成要件（詳後述），原審認被告成立此部分之犯罪，亦有未當。被告上訴否認犯有修正前刑法第二百三十一條第三項之公務員包庇他人常業猥褻罪，為有理由，惟上訴否認有對非主管事務違法圖利之犯行，並以上開情詞置辯，則無可採，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告身為警察人員，職司社會治安及風氣維護職責，竟不知廉潔自持，竟收取不法利益，破壞警察風紀，踐踏社會善良風俗，及其犯罪之動機、目的、所生危害、收受財物之金額暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條之規定，宣告褫奪公權五年。又被告因圖利行為所獲取之財物合計十三萬元，應依同條例第十條第一項、第二項之規定追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，則以被告之財產抵償之（金錢部分並無追徵價額之問題）。
丙、不另為無罪判決之諭知：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與乙○○係國中同學，緣乙○○與丙○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，自九十二年十月間起，在台南市○○○街○○○號凱迪拉克大樓九樓經營色情指壓店，容留女子庚○○、辛○○、壬○○等人與他人為性交或猥褻行為。乙○○與丙○○二人為避免該色情指壓店遭警方查緝，遂由乙○○基於國中同學之情誼，與甲○○取得聯絡，央請其關照該色情指壓店，並委請其將部分賄款打點其他同事，俾該轄區之警察局，能共同包庇該色情指壓店之經營，經甲○○首肯後，甲○○除陸續於上開時、地，連續收受上開賄款合計十三萬元外，並於乙○○等人所經營之上開色情指壓店被查獲時，到場了解或俟機關說（九十三年一月三十一日下午五時許，民權派出所往上址獲有妨害風化情事時，甲○○經由乙○○通知後立即趕往現場關心及瞭解），以此方式包庇丙○○等人犯罪，因認被告另犯修正前刑法第二百三十一條第三項之包庇罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨可資參照）。又修正前刑法第二百三十一條第三項公務員包庇他人犯該條第一、二項之罪之「包庇」，即包攬庇護之意，須有積極之行為，予以掩蔽庇護，藉其勢力使他人易於犯罪及不易被人發覺者，始能成立，性質上為幫助犯之另一種獨立處罰規定，與單純之縱容之消極行為有別，亦與藏匿犯人或使之隱避，係在他人犯罪行為完成之後，妨害國家之搜查權者，迥然不同。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，無非係以：証人乙○○、丙○○於調查站訊問及偵查中之供証，監聽譯文等為主要論罪依據。訊據被告堅詞否認有此部分犯行，並以「伊僅係到場關心，並無包庇之行為」云云。
四、經查：㈠被告確有於九十三年一月卅一日民權派出所員警查獲証人丙
○○經營之色情指壓店內妨害風化犯行時，身著制服到場等事實，業經被告供承在卷，核與證人癸○○、乙○○、丙○○於原審審理時證述情節相符（見偵二卷第四十、四一頁）。
㈡惟被告至該色情指壓店時，雖有向証人癸○○表明其係台南
市警察局第四分局海安派出所警員，並向証人癸○○稱「希望不要再查上鎖房間以免勤區警員遭受處分」等情，但經証人癸○○捥拒後，並未以積極之行為對執勤警員為妨害執勤行為或要求予以縱容，又據証人癸○○証述明確（見原審卷第一三七頁至第一三八頁、第一四一頁），另証人即當日參與臨檢之員警 郭益成 亦証述「（被告是否有對你的同事或帶隊的主管有作任何妨害臨檢勤務之事）我們是在那裡聊天，我沒有看到他有妨礙的行為，我只看到他在那裡跟我聊天」、「他（即）被告說是他同事的管區被取締到這種事，他要來這裡了解，怕他同事被處分」等語（見原審卷第八九頁最後第三行起至第九０頁），則稽之証人癸○○、郭益成上開証詞，被告除表明「希望不要再查上鎖房間以免勤區警員遭受處分」外，並無積極予以掩蔽庇護之行為；且被告雖有收受証人乙○○等人交付之上開賄款，但該期間海安派出所亦有至証人乙○○等人經營之上開指壓店臨檢之事實，且本次又經証人癸○○等人至該店臨檢，而查獲証人乙○○等人經營之上開指壓店涉及色情按摩等情，均如上述，益足認被告收取上開賄款後，迄至本件事發時止，尚無証據足証被告有「藉其勢力使他人易於犯罪及不易被人發覺」之積極庇護行為，揆之上開意旨，自難以被告有於九十三年一月卅一日民權派出所員警查獲証人丙○○經營之色情指壓店內妨害風化犯行時，身著制服到場，並向証人癸○○告以上開言詞，即認被告有何包攬庇護証人乙○○等人犯罪，或使該色情指壓店不易被人發覺之積極行為。
㈢綜上，本院依檢察官所提出之證據，均不足為被告此部分犯
罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告此部分有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明被告有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告此部分之犯行。惟公訴意旨認被告此部分犯行，與上開論罪科刑部分，有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、貪污治罪條例第6條第1項第5款、第10條第1項、第2項、第17條，97年7月1日施行之刑法第2條第1項前段、第11條前段、第132條第1項、97年7月1日施行前刑法第55條、第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國97年9月17日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國97年9月17日附錄法條：
貪污治罪條例第六條第一項第五款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
中華民國刑法第一百三十二條第一項：
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。