臺灣高等法院96年度上更(一)字第139號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第139號刑事判決

裁判日期：民國96年04月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第139號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）選任辯護人 黃國堂 律師上列上訴人即檢察官因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第一六七三號，中華民國九十五年二月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第五二五五號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸年伍月，褫奪公權肆年。
扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重零點捌柒公克）、第二級毒品安非他命伍包（驗餘淨重陸拾點玖柒公克），均沒收銷燬之；另扣案海洛因毒品之外包裝袋貳個、安非他命外包裝袋伍個、電子磅秤壹個、毒品研磨器貳個、分裝袋壹盒、行動電話肆支、藍芽耳機貳個，均沒收之。
犯罪事實乙○○基於概括犯意，連續於附表一所示時間分別與不詳姓名戊○○○○○、「 小龍 」之人合資向他人購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，或自甲○○、不詳姓名綽號「 阿賓 」及某女子等人處，購買毒品海洛因或安非他命，而單純持有上開毒品。並於其後基於概括之犯意，連續於附表二所示時間，多次與不詳姓名綽號「 小雅 」、「 海倫 」、「 阿佳 」等人以門號0000000000號聯繫，表示欲販賣毒品海洛因或安非他命予渠等，而使上開單純持有毒品海洛因及安非他命之行為，轉變為因意圖販賣而持有海洛因及安非他命之行為多次。
嗣於同年十二月三日十六時三十分，在台北縣板橋市○○路○段○號七樓之二十五號乙○○住處，扣得其所有之第一級毒品海洛因二包（淨重零點八七公克）、第二級毒品安非他命五包（驗餘淨重六０點九七公克）及其所有供意圖販賣海洛因及安非他命所用之海洛因毒品之外包裝袋二個、安非他命外包裝袋五個、電子磅秤一個、毒品研磨器二個、分裝袋一盒、行動電話四支、藍芽耳機二個。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定（參照乙、壹、證據清單）：
一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據十八除警訊筆錄及證據七、證據十二、證據十八外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二、證據三：證人甲○○、丙○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告乙○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據七、證據十二、證據十八被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
四、本件辯護人僅就九十二年十一月五日上午八時十七分與同時二十四分以及同上午九時二十五分之監聽通話紀錄認與被告販賣予丙○○無關聯等語。
查另案被告丙○○係於九十二年十二月三日十六時三十分許，在台北縣板橋市○○路○段○號七樓之二十五號被告住處，欲下樓離去時，為警查獲，並在丙○○身上口袋內扣得安非他命一包淨重零點九公克，惟與上開通聯紀錄時間已相距約一個月，此份通聯紀錄談話內容自難與當日為警查獲之情形有何關聯性，此部分證據為無證據能力，應予排除。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二證人甲○○證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據三：證人丙○○證述（警詢、偵訊、原審）。
證據四：證人丁○○證述（原審）。
證據五：證人 鄭淑華 證述（本院）。
證據六：被告搜索扣押筆錄。
證據七：現場照片四紙。
證據八：法務部調查局九十三年一月二十日調科壹字第○六○○○七七七○號鑑定通知書。
證據九：被告明生生物科技股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告。
證據十：台北地方法院檢察署通訊監察書二份。
證據十一：0000000000號、0000000000通話紀錄表。
證據十二：現場照片二紙。
證據十三：現場簡易圖。
證據十四：內政部警政署刑事警察局九十三年五月三十一
日刑鑑字第○九三○○八八四○一號鑑驗通知書。
證據十五：丙○○第九信用合作社存摺影本。
證據十六：建物登記謄本。
證據十七：房屋租賃契約書。
證據十八：扣案之第一級毒品海洛因二包淨重零點八七公
克、第二級毒品安非他命五包驗餘淨重陸零點九七公克、海洛因毒品之外包裝袋二個、安非他命外包裝袋五個、電子磅秤一個、毒品研磨器二個、分裝袋一盒、裝海洛因入香煙用鬆動器二支、新台幣四萬三千元。
貳、認定之理由：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之犯行。
二、被告乙○○確曾於附表一所載時間，多次向他人購買毒品海洛因及安非他命而持有之行為：
（一）據被告於本院前審審理時自承：自九十二年六月初至同年十二月三日為警查獲時止，在臺北縣三重市○○路與三民路口、臺北縣板橋市縣○○道與民權路口及板橋市○○路○段遠東百貨公司後面停車場內等地，連續數次以一兩新台幣二萬八千元之價格向綽號「黑人」、「 小陸 」等成年男子販入安非他命，及以不詳價格向「小陸」販入海洛因等語（參見本院前審卷第五十頁反面）。
核與被告另於警詢時自承：我於九十二年九月底起，在臺北縣板橋市縣○○道與民權路口，向綽號「小陸」男子購買過安非他命約二次，一兩二萬八千元；於九十二年六月初，在臺北縣三重市○○路與三民路口、向綽號「黑人」男子購買過安非他命一次，一兩二萬八千元等語，大致相符（參見偵查卷第十九頁）。
（二）次查被告乙○○於九十二年十二月三日下午四時三十分許為警查獲時扣得行動電話四支，ＳＩＭ卡五張，其中門號0000000000、0000000000，分別於九十二年十月八日及同年十一月七日經台灣台北地方法院檢署核發通訊監察書予以監聽，此有通訊監察書二份在卷可稽（參見九十二年度警聲搜字第一二七０號偵查卷第十頁及九十三年度偵字第四一五九號偵查卷第四十八頁）；且被告於本院審理時亦自承：上開二支電話都是我在使用等語不諱（參見本院卷第四十三頁）。
（三）再查，被告於檢察官訊問時自承：通緝以前叫「阿偉」，通緝期間我改叫「 阿文 」，我接到判決書後知道可能被通緝才改綽號；甲○○有叫我「 文哥 」等語（參見九十三年度偵字第四一五九號偵查卷第十六頁、第十九頁）。核證人即另案被告甲○○亦於原審證稱：我都叫被告「文哥」等語相符（參見原審卷第一一一頁），應堪認定被告之綽號即為「文哥」無訛。
（四）依據門號0000000000號、0000000000通話紀錄表所示，被告（即綽號「文哥」）與不詳姓名戊○○○○○、「小龍」、「甲○○」、「阿賓」及某女子等五人確曾聯繫購入或共同合資購入或收受毒品海洛因或安非他命之行為（另參見附表一）。
１、九十二年十月十二日文哥：我跟他先拿半兩原的，今天晚上接不到，要小陸：好。
文哥：你硬的（安非他命）接好了嗎？小陸：還沒。
文哥：你現在手上還有沒有，先調一兩給我。
小陸：好。
文哥：那我們合資拿一些，我可能拿幾兩而已。
小陸：好。
２、九十二年十月十二日文哥：我先拿半兩、八萬，我等一下先樣本給你，小陸：那你先拿半錢給我。
３、九十二年十月十二日文哥：我這邊先沒有接，我等一下先拿一兩過來做小龍：一兩要怎麼算？文哥：十六：：：不然就先拿一兩回來發，再約大小龍：隨便，你東西先拿來。
文哥：那邊說如果東西不好可以退。
小龍：好。
４、九十二年十月十二日文哥：妳等一下先聯絡，我有一個朋友可能要拿半 曉菁 ：好。
５、九十二年十月十二日曉菁：我跟他說要他回來不管幾點打電話給我，他文哥：我朋友那邊是急著要，可能拖不了這麼久，曉菁：我講講看。
６、九十二年十月十二日文哥：不然先拿半兩就好，明天再拿塊的。
曉菁：好。
７、九十二年十月十二日文哥：他人在外面，我先跟他拿半兩，如果你要拿小龍：你先拿樣本給我試試看。
８、九十二年十月十二日文哥：如果拿半塊是不是一樣是４點５？曉菁：這個我要再問他，這個老的是連三錢都有剖文哥：好的話我們再跟他說，我會再通知你。
９、九十二年十月十二日文哥：這東西不錯。
小龍：你等一下過來我這裡，我拿男的給你。
１０、九十二年十月二十六日文哥：那邊怎麼算？阿賓：含袋十二。
文哥：那就是一克一千二、三。
阿賓：對，現在人家在幫我打，比我拿給你的還好文哥：我昨天有用過，黃黃的、酸酸的，正統安非阿賓：不過很耐燒。
文哥：你說的這種，他那邊有嗎？阿賓：有，現在在叫他打，等一下就有消息，有
１１、九十二年十月二十六日文哥：等一下人家從高雄拿東西上來，看能不能撥一、二兩給我。
小陸：高雄有嗎？昨天好多人一直約我下去。
文哥：有，人家也是約我下去，他說如果撥到三、
１２、九十二年十一月五日文哥：不然我們先合資拿半兩，一人三萬七千五，二錢半。
小龍：好。
１３、九十二年十一月十二日文哥：半個是多重。
女：半個十七啊。
文哥：半個十七，那袋子多重。
女：零點二或零點七文哥：對啊，你給我十七點八也。
女：對啊不要緊阿。
文哥：你多零點一給我喔。
女：不要緊啊，公司招待的。
文哥：我要知道半個到底是十七或十七點一。
女：現在外面統一都是十七。
文哥：你那多重，軟體的袋子多重啊。
女：好像零點三或零點四，我已經忘記了。
文哥：那你給我多重？女：二點一吧。
：：：
女：我現說實重一點八，如果袋子零點三我就補文哥：好。
（三）再參酌在被告乙○○上開住處扣得疑似毒品之物，經送請鑑定結果，確定為係第一級毒品海洛因（按二包，淨重零點八七公克）及第二級毒品安非他命（按五包驗餘淨重達六０點九七公克），此有法務部調查局九十三年一月二十日調科壹字第○六○○○七七七○號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局九十三年五月三十一日刑鑑字第○九三○○八八四○一號鑑驗通知書各一份在卷可稽，且被告亦始終自承為其所有無訛，足資佐證。
（四）依上所述，被告於前揭犯罪事實所示時間持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯罪事實，堪予認定。而本件因並無其他積極證據足資證明被告被告係「意圖營利而販入」上開毒品（按縱嗣後有販賣毒品之意圖，亦不能證明確實因此獲得利益），依「罪證有疑利於被告」法理，此部分僅能為被告單純持有之認定。
三、被告乙○○嗣後確有易單純持有毒品為販賣毒品海洛因及安非他命之意圖：
（一）依據門號0000000000號通話紀錄表所示，被告（即綽號「文哥」）與不詳姓名綽號「小雅」、「海倫」、「阿佳」之人曾聯繫販售毒品海洛因及安非他命之行為（另參見附表二）。
１、九十二年十月十二日文哥：你要男的（安非他命）還是女的（海洛因
）？小雅：我的錢先調給別人，我現在要過去拿，等一
２、九十二年十月十二日海倫：拿二個。
文哥：只夠一個半，我只拿半兩。
海倫：人家等一下要拿一個。
文哥：如果可以我儘量接多一點。
海倫：記得幫我包硬的。
文哥：等一下三點半人家要送過來給我。
３、九十二年十一月五日阿佳：你那裡有沒有硬的？文哥：我現在手上都沒有留東西，不過下午有軟的阿佳：怎麼算。
文哥：妳要的話，算你十八。
４、九十二年十一月十二日文哥：你說你們欠男的。
小雅：就是瘋梨子的拼頭。
文哥：我知道啊，有要嗎？小雅：整個的。
文哥：沒有整個的，只有幾兩的看他要不要。小雅：一兩多少？文哥：東西很好，一兩算他三二、三三。
小雅：三二還是三三？文哥：三二，一千元給妳賺。
小雅：一千元給我賺？文哥：對啊。
（二）按通聯紀錄乃真實紀錄客觀存在之事實，其對犯罪事實之證據證明力自較人證證述內容為高。而從被告與以上不詳姓名綽號「小雅」、「海倫」、「阿佳」之人間通話的內容觀之，被告既與渠等談論有關如何販賣毒品海洛因及安非他命情事，被告當具有販賣之意圖甚明，惟因無其他積極證據足資證明被告於嗣後確有交付毒品海洛因或安非他命予上開四人，並由該四人獲得販賣所得之對價，依「罪證有疑利於被告」法理，僅能對被告為有販賣毒品海洛因及安非他命「意圖」之認定。
四、綜上各情，被告前開所辯，無非事後飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
丙、適用法律：
壹、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為完成時間係在九十二年十二月三日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。
二、被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，定於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之修正前刑法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
三、修正前刑法中華民國刑法第六十五條第二項規定：無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。修正後刑法中華民國刑法第六十五條第二項規定：無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之修正前刑法上開條文論處。
四、按比較新舊法時應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院前揭決議）。
本院綜合上述全部比較新舊法之結果，認以適用行為時即修正前法律最有利於行為人，爰全部依修正前之法律論處之。
貳、勿庸為新舊法比較部分：
一、刑法第五十五條於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，就想像競合犯，新法第五十五條增訂但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（參見最高法院九十五年第八次及第二十一次刑事庭會議決議）。
二、修正前刑法第四十七條關於累犯之規定為：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。修正後同條第一項則規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。惟本件為故意犯，新舊法規定均相同，毋庸為新舊法之比較，而依一般法律適用原則，適用裁判時法。
三、修正前刑法第五十九條係規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑；修正後刑法第五十九條係規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。（最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議參照）
四、修正前刑法第三十七條第二項規定：宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權；修正後刑法第三十七條第二項規定：宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。惟因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，而不單獨為新舊法之比較（參見最高法院九十五年第八次刑事庭會議）
參、論罪：
一、核被告乙○○所為係犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪。
二、變更起訴法條：公訴人引用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之罪起訴，容有未洽，依刑事訴訟法第三百條之規定，其起訴法條應予變更。
三、相像競合犯：被告以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條從一重之毒品危害防制條例第五條第一項之罪處斷。
四、連續犯：又其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條以一罪論。
丁、科刑審酌：
壹、主刑部分：
一、法定加重原因：
１、連續犯：被告為連續犯，應依修正前刑法第五十六條以一罪論，並依法加重其刑。
２、累犯：查被告曾八十四年間因違反麻醉藥品管理條例，經本院判處有期刑五年六月確定，於八十八年八月十二日假釋付保護管束期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第四十七之規定應加重其刑。
３、並依刑法第七十條遞加重其刑。
二、法定減輕原因：
１、刑法第五十九條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院三十八年臺上字第十六號、四十五年臺上字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號判例）。查本件被告意圖販賣而持有之時間不長及次數並不多，所扣得之毒品數量亦不大，實屬情輕法重，本院審酌再三，認被告犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，而予以適用刑法第五十九條酌量減輕其刑。
２、並依刑法第七十一條第一項先予加重後再予減輕其刑。惟本件被告所犯毒品危害防制條例第五條第一項之罪名，其法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，依刑法第六十五條第一項規定，無期徒刑部分不得加重。
三、依刑法第五十七條，審酌被告下列事項：
１、犯罪動機、目的部分，被告雖未坦承犯行，惟係其本身亦有施用毒品，應係缺錢購買毒品而為本件犯行。
２、犯罪時未受到任何刺激。
３、犯罪手段尚屬平和。
４、犯人無業，家庭經濟狀況勉持，生活狀況不正常。
５、被告前有違反麻醉藥品管理條例一次、毒品危害防制條例二次等前科紀錄，品行亦不良好。
６、學歷為國中畢業，智識程度不高。
７、本件無實際被害人。
８、犯罪行為人違反義務之程度中等。
９、扣案安非他命五包驗餘淨重達六０點九七公克，犯罪產生危險或損害中度。
１０、犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳。
四、科刑審酌情形：
１、本件被告所犯毒品危害防制條例第五條第一項之罪名，其法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
２、本件被告係連續犯及累犯，依刑法第七十條遞加重其刑，惟因無期徒刑不得加重，已如前所述，故主刑部分僅遞加重有期徒刑部分即可。被告連續犯部分應加重有期徒刑一年，累犯部分應加重有期徒刑二月，從而，遞加重結果法定本刑則為無期徒刑或十一年二月以上有期徒刑。
３、本件被告因適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，其法定本刑減為七年以上有期徒刑或五年七月以上有期徒刑，本院認被告判決七年以上有期徒刑尚有未洽，爰以有期徒刑五年七月為基本刑度。
４、被告有三次前科紀錄，應酌予增加有期徒刑三月；又犯後態度不佳，應再酌予增加有期徒刑四月；扣案安非他命驗餘淨重達六０點九七公克，以每淨重十公克酌予增加有期徒刑一月，此部分應增加六月。
此酌予增加部分合計共十三月（按三月加四月加六月）。
５、被告因施用毒品缺錢購買毒品、犯罪手段尚屬平和、智識程度不高尚無實際被害人，應酌予減少有期徒刑三月。
６、綜上加減，被告即應受有期徒刑六年五月之宣告（按五年七月加十三月減三月）。
貳、從刑部分：
一、褫奪公權：本院依其犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，並依修正後刑法第三十七條第二項予宣告褫奪公權四年。
二、沒收：
１、扣案之第一級毒品海洛因二包淨重零點八七公克、第二級毒品安非他命五包驗餘淨重六０點九七公克，均係本案查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。至在另案被告陳永澤身上所查之毒品安非他命一包，並無積極證據證明確係被告所有之物，尚不能僅憑被告及丙○○之供述，而遽為上開事實之認定。
２、被告所有之海洛因毒品之外包裝袋二個、安非他命外包裝袋五個、電子磅秤一個、毒品研磨器二個、分裝袋一盒、行動電話四支、藍芽耳機二個，係被告所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。
３、扣案之ＳＩＭ卡五張係屬電話公司所有供客戶使用，非屬被告所有，應不予沒收（參見最高法院九十六年度台上字第一號判決）；其餘扣案之裝海洛因入香煙用鬆動器二支、二萬七千元，均無明確事證證明係供本件犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。
戊、原判決撤銷之理由：
壹、原審以被告販賣毒品之犯罪嫌疑尚有不足，而為無罪之諭知，固非無見，惟被告販賣之行為雖尚無積極之證據證明，惟如前所述，被告之犯行係觸犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪，原審遽為無罪之諭知尚有未洽。
貳、本件檢察官不服原審判決提起上訴，雖就被告涉嫌販賣第一級及第二級毒品部分尚非有理由（容後詳述），然被告既由本院變更起訴法條，認定為係犯前揭罪名，自應由本院予以撤銷改判。
己、對於其他公訴事實之判斷：
壹、公訴意旨雖認為：被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年六月初起至同年十二月三日為警查獲時止，在臺北縣三重市○○路與三民路口、臺北縣板橋市縣○○道與民權路口及板橋市○○路○段遠東百貨公司後面停車場內等地，連續數次以一兩新台幣二萬八千元之價格向綽號「黑人」、「小陸」等成年男子販入安非他命，及以五兩十萬元或十二兩二十萬元之價格向己○○○○○之成年男子販入安非他命；以不詳價格向「小陸」販入海洛因。在不詳地點，以海洛因一錢一萬八千元、安非他命一兩二萬五千元之價格同時販賣予甲○○，及以不詳價格賣出海洛因與安非他命予甲○○及綽號「小雅」、「小龍」，及以不詳價格賣出安非他命予綽號「阿不拉」之丙○○、賣出海洛因與安非他命予庚○○○○○之人等語。
貳、被告之抗辯：
一、販賣予證人甲○○部分：
（一）證人甲○○九十二年十月十二日監聽譯文記載是「被告欲透過甲○○買毒品」、甲○○於一審庭訊時稱「被告要跟我朋友買毒品，叫我跟我朋友聯絡」、於本院前審庭訊時亦稱「從通聯紀錄上的記載是我賣給被告的」，上開有利於被告之陳述何以不足採信？
（二）甲○○於警詢時證稱海洛因以每錢一萬八千元方式購入，然甲○○被查獲之海洛因二百十七點六二公克，因一錢是三點七公克，則二百十七點六二公克即有五十錢，必經交易五十次以上，然通聯紀錄並無甲○○與被告多次交易之紀錄，是甲○○所稱不足採。
（三）甲○○於警詢筆錄稱自九十二年六月中旬起至同年十月二十三日止陸陸續續向被告購買毒品等語，於偵訊筆錄稱在九十二年八月幫被告承租房屋後開始向被告購買毒品等語，實則九十二年十月二十二日甲○○始幫被告簽訂房屋租賃契約，可知自九十二年六月中旬起至同年十月二十二日止甲○○尚未幫被告承租房屋，何來如其所言幫被告承租房屋後開始向被告購買毒品？是甲○○之說詞前後矛盾。
（四）前審判決理由稱：「另在乙○○上開住處扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因二包淨重零點八七公克、第二級毒品安非他命五包驗餘淨重六十點九七公克：：可明確證實被告有該次販賣海洛因、安非他命予李曉菁：：」云云，但查該次被查獲之毒品係被告於九十二年十二月三日向他人購買（在後），與甲○○所指自九十二年六月中旬起至同年十月二十二日止向被告購買毒品之指控（在前），並無關聯，該判決顯然係移花接木。
（五）前審認被告於九十年十二月向 阿中 成年男子買入毒品後，即起意販售毒品，於九十二年六月中旬至同年十月二十三日止將海洛因販賣予甲○○。惟被告於九十年十二月向阿中購入毒品係屬前案之行為，被告因前案入監觀察勒戒、戒治，至九十二年四月中旬戒治報到完畢，被告皆無碰過毒品，因而前案所購入之毒品與本案並無牽連性，且九十年購入之毒品早已不存在，焉將二案予以連結？
二、販賣予證人丙○○部分：案發時從證人丙○○所穿夾克內搜得安非他命零點九，而丙○○隨即告知警員該夾克係被告衣物，亦告知其對於該夾克內有安非他命乙節並不知情，警員依其所述製作筆錄。一審因查無其他足資認定被告有販賣安非他命之證據乃判決被告無罪。惟本院前審卻以推測方法認定該零點九公克安非他命係被告販賣予丙○○，其認定事實未依據刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定，該判決即屬違背法命。
三、證人丁○○之證詞部分：由證人丁○○筆錄可知，丁○○雖稱確有幫甲○○拿過毒品，但並非向被告拿的，由其證詞可證被告並無販賣毒品予甲○○，再者，丁○○係甲○○提供之人證，其與被告並不熟悉，故丁○○不可能袒護被告，何以有利於被告之證詞不足採信？
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
肆、經查：
一、證人甲○○雖於警詢中供稱，查獲之毒品的來源，是跟「阿文」拿，並指認「阿文」即被告（參見九十二年度偵字第二一六六七號卷第三十四頁至第四十四頁）。
惟在原審審理中卻翻異前詞，證稱：「（辯護人問：你所販出的第一、二級毒品，你毒品來源為何？）我當時向很多人買過，但是我只記得「文哥」（即指被告）的外號，和電話號碼，因為警察追問我，我情急之下就說出「文哥」的電話號碼。我沒有向「文哥」買過毒品，但是我有和他一起施用第二級毒品。：：：（辯護人問：你說和被告的通聯紀錄《即九十二年十月十二日通聯紀錄》有記載，是被告向你買，不是你向被告買，究竟實情為何？）九十二年十月十二日是被告來向我買第一級毒品半塊，數量大約是四兩半，一兩的價錢是十五萬元，換算起來大約是陸拾萬元左右，當時我幫他聯絡一個朋友，我可以賺中間差額幾萬元左右，我那次賺了五萬元，我每次幫被告聯絡，大約都可以賺幾萬元。（辯護人問：九十二年十月十二日凌晨十分到十六時四十五分的通聯紀錄第三項「文哥」打給曉菁，是何人向何人買毒品？）被告要跟我朋友買毒品，叫我跟我朋友聯絡」等語（參見原審第一一六頁至一一八頁）。
於本院前審時復具結證稱：我本人不曾跟被告買過毒品，從通聯紀錄上的記載是我賣給乙○○等語（參見前審卷第八十六頁）；當時之所以說向被告買係為了自己的利益，想說這樣可以交保，應該是我賣給他，至於說向他買的部分，是為了減輕自己的刑責等語（參見前卷第八十七頁）；嗣後雖經本院前審審判長一再追問，證人甲○○改稱有向被告拿毒品，惟何時拿、拿多少、價錢多少、次數均稱不記得了等語（參見前卷第八十七頁及反面），當不能以此不明確之證言，作為認定被告涉犯販賣毒品之證據。
而證人甲○○確因供述被告係其毒品之來源，由原審依毒品危害防制條例第十七條減輕其刑在案，此有原審九十四年度重訴緝字第四號卷宗及判決書可稽，所述頗符常情，尚堪採信。
再者，證人甲○○之供述前後不一，已如前所述，自無由以上開眾多瑕疵之證言，遽認被告確有販賣毒品予證人甲○○甚明。
再參酌被告與證人甲○○前開通聯紀錄之談話內容，確係被告向甲○○購買毒品無訛。
二、證人甲○○另在原審九十四年度重訴緝字第四號審理中雖供稱，貨（指毒品）是向「阿文」拿的，丁○○負責收錢， 陳建宇 主要負責送貨；「阿文」本名乙○○，除了向阿文拿毒品外，並未向其他人拿（參見原審九十四年度重訴緝字第四號卷第二十八頁、第七十七頁」；於原審審理時證稱：「（檢察官問：九十二年十月二十三日你被查獲時，所扣得之毒品來源為何？）之前一段時間陸陸續續向朋友拿的，我當時身體狀況不是很好，都是丁○○幫我拿的（參見原審卷第一一六頁）等語。
然據證人丁○○證稱：「（辯護人問：甲○○說透過你向被告買一、二級毒品？）我只認識甲○○，我和被告不熟，沒有向被告拿毒品，我知道被告叫做「阿文」。（檢察官問：甲○○有無叫你去拿毒品？）我有幫甲○○拿東西，但是我不知道那是毒品。（檢察官問：向何人拿？）我沒有向「阿文」拿過，甲○○叫我去拿東西，但是甲○○沒有跟我說對方是誰」等語（參見原審卷第一六七、一六八頁）。亦核與證人甲○○前開所述不一致。
再者，證人甲○○之供述前後不一，已如前所述，自無由以上開眾多瑕疵之證言，遽認被告確有販賣毒品予證人甲○○甚明。
復參酌被告與證人甲○○前開通聯紀錄之談話內容，確係被告向甲○○購買毒品無訛（參見乙、貳、二（四）、４、５、６、８），證人甲○○有關曾向被告購買毒品之證言，應無法採信。
三、據證人丙○○於警詢、偵查中供稱：「查獲當天至被告租處，是要向被告購買液晶螢幕，當時我穿短袖Ｔ恤要回去，被告叫我幫忙移車，我向被告借外套穿，並不知他外套內有這包安非他命，不知這包安非他命是誰的」等語（參見九十二年度偵字第二一六六七號卷第二十九頁、第九十五頁）。所供核與其於原審審理中證稱：「警察查獲當天，打電話給乙○○說他的車子停錯位置，請他下去移車。因為被告在戒藥沒有力氣，他請我下去移動車子，那天很冷，我只有穿一件長內衣而已，而被告就拿了一件外套給我穿。：：：警察查完被告之後，就來查我，警察從那件外套的口袋查扣安非他命，當時外套穿在我身上。：：：我跟警察說我不知道外套裡面有安非他命，我是被搜到之後才知道有安非他命的」（見本院卷第一０六、一０七頁）等語均相符，而證人丙○○所證，應認與客觀事實相同，且證人丙○○自始至終均未稱曾向被告購買安非他命，尚難僅憑查獲當時在被告借予丙○○之外套中，扣得一包安非他命，即遽認係被告販賣安非他命予丙○○。
四、查本院前審審理及警詢時均自承：自九十二年六月初至同年十二月三日為警查獲時止，在臺北縣三重市○○路與三民路口、臺北縣板橋市縣○○道與民權路口及板橋市○○路○段遠東百貨公司後面停車場內等地，連續數次以一兩新台幣二萬八千元之價格向綽號「黑人」、「小陸」等成年男子購買安非他命，及以不詳價格向「小陸」購買海洛因等語，已如前所述，惟其究是否係以營利之目的而將毒品「販入」，遍查全卷則無其他積極證據足資佐證，自不得遽為此犯罪事實之認定甚明。
另被告於警詢時係供承，「九十年十二月初」，在台北縣板橋市○○路○段遠東百貨公司後面停車場內等地，向己○○○○○購買過安非他命約十次（參見偵查卷第十九頁），亦非起訴書所載之時間；另阿中究係何人，被告是否確有上開購入之行為亦難以認定，更遑論此部分是否係基於營利之目的而購入亦未明。
五、至公訴意旨認被告以不詳價格賣出海洛因與安非他命予綽號「小雅」、「小龍」及以不詳價格賣出海洛因與安非他命予庚○○○○○之人部分，僅有前述通聯紀錄通話內容譯文可資證明，惟被告與渠等之通話內容僅能證明被告確有販賣毒品營利之意圖，已如前所述，實際上被告是否於嗣後確有交付毒品並收受對價之行為則無其他積極證據證明，尚難僅憑此單一證據，而遽認被告確有販賣毒品之行為。
六、綜上所述，本院無法對於公訴人所指被告上述涉嫌之犯罪事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。此外，復查無其他積極之證據，足證被告確有之犯行，被告涉犯販賣第一級及第二級毒品之犯罪尚屬不能證明，惟此部分與前開經本院判決有罪之部分為實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項；刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第六十五條第二項、刑法第五十五條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國96年4月17日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國96年4月17日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第五條第一項、第二項。
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：（參酌本判決前開所示通聯紀錄）┌──┬────┬────┬─────────────────────┐│編號│通聯日期│通話對象│通話內容│├──┼────┼────┼─────────────────────┤│一│92.10.12│小陸│被告與小陸合資購買海洛因及安非他命│├──┼────┼────┼─────────────────────┤│二│92.10.12│小龍│被告與小龍合資購買海洛因；另小龍拿安非他命│││││予被告│├──┼────┼────┼─────────────────────┤│三│92.10.12│甲○○│被告向甲○○購買海洛因│├──┼────┼────┼─────────────────────┤│四│92.10.26│阿賓│被告向阿賓購買安非他命│├──┼────┼────┼─────────────────────┤│五│92.10.26│小陸│被告向小陸拿毒品，依通話內容所示價格，應為│││││海洛因。│├──┼────┼────┼─────────────────────┤│六│92.11.05│小龍│被告與小龍合資購買毒品，依通話內容所示價格│││││，應為海洛因。│├──┼────┼────┼─────────────────────┤│七│92.11.12│某女│被告向某女購買毒品│└──┴────┴────┴─────────────────────┘附表二：（參酌本判決前開所示通聯紀錄）┌──┬────┬────┬─────────────────────┐│編號│通聯日期│通話對象│通話內容│├──┼────┼────┼─────────────────────┤│一│92.10.12│小雅│販賣海洛因及安非他命│├──┼────┼────┼─────────────────────┤│二│92.10.12│海倫│販賣安非他命│├──┼────┼────┼─────────────────────┤│三│92.11.5│阿佳│販賣海洛因│├──┼────┼────┼─────────────────────┤│四│92.11.12│小雅│販賣安非他命│└──┴────┴────┴─────────────────────┘