裁判字號：臺灣新北地方法院93年訴字第2261號刑事判決
裁判日期：民國94年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決93年度訴字第2261號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林詠嵐律師
黃重鋼律師 廖穎愷 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第17010號），本院判決如下：
主文甲○○被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分無罪。
被訴持有第二級毒品部分不受理。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2條所規定之第二級毒品，竟於民國93年10月19日，在臺北縣三重市○○○路○○巷○○號4樓其住處，向姓名年籍不詳之綽號「長腳」之男子購入毛重1,225公克之第二級毒品安非他命後（詳稱為甲基安非他命，起訴書略稱為安非他命，以下均同），即基於販賣之意圖而持有之，嗣於同年月21日晚上8時15分許，在上址為警查獲，並扣得被告意圖販賣而持有之安非他命毛重1,225公克、磅秤1支、分裝袋1包等物。因認被告涉有毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
貳、無罪部分（即意圖販賣而持有第二級毒品部分）：
一、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，係以：⑴扣案之第二級毒品安非他命一大包（1,000公克）、已分裝6包（每包等量約重36.1至8公克，合計225公克）、磅秤1支、分裝袋1包等證據資料，為其主要論斷之依據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：扣案的安非他命是在93年10月20日晚上，有1位叫「長腳」的成年男子拿到我的住處賣給我的，總價約新台幣（下同）50幾萬元，因為我之前有施用過毒品，且經濟狀況比較好，所以他才主動拿來賣我。我買這麼多的安非他命是要自己施用，我有施用海洛因及安非他命，安非他命用量平均1日約10公克左右，我買安非他命不是要販賣用。此外為了避免買毒品的時候被騙，我才準備磅秤，我所有的分裝袋只有2、3包，扣案大量的分裝袋不是我的，也不是在我的住處查獲等語。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例意旨）。
三、經查：㈠檢察官提出扣案安非他命、磅秤、分裝袋等證據，欲證明
被告確有其所指意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。惟查，扣案之前揭毒品經送驗結果，固屬第二級毒品甲基安非他命無訛，此有內政部警政署刑事警察局94年1月28日刑鑑字第0930218290號鑑定書1份在卷可稽（按：該鑑定書所示編號A、B部分之甲基安非他命，即係自被告處所扣押之毒品，業經本院於94年8月18日審判程序中當庭勘驗明確【參見該日審判筆錄第10頁】，至該鑑定書所示編號
C部分之甲基安非他命，則尚難認自被告處所扣押。上開甲基安非他命全部合計毛重1242.98公克、驗前總淨重12
03.62公克），然被告縱持有該為數不少之扣案安非他命及磅秤、分裝袋等物，但持有大量毒品及磅秤、分裝袋等物，其合理推測之可能原因本存有多種，除被告可能係基於檢察官所指之意圖販賣而持有之可能性外，亦有可能係基於供其施用等其他原因而持有（磅秤1支可能用於確認購買量或施用量為若干，分裝袋則可能用於分裝攜帶以便於施用），此從常情上觀之，並非屬於特例之變態事實，尚難逕予排除之，衡情自難單以上開扣案之安非他命等物品，即遽認被告確係意圖販賣而持有第二級毒品安非他命。
㈡再者，被告於警詢、偵查及本院審理中皆一再否認其持有
扣案之安非他命係基於販賣之意圖，均辯稱扣案之安非他命係其基於施用之用途而持有，且於本院訊問時供稱其平均1日之安非他命施用量約10公克左右等情（參見本院卷第20、21頁）。經查，被告辯稱其持有大量之扣案毒品係欲供施用所用，本難認與常情有違，已如前述。況被告尚供稱其之經濟狀況良好，且本件復扣得被告所有之現金42
9萬9千元，此有扣押物品清單1份在卷可稽（參見偵查卷第17頁），並經被告於本院審理時坦承在卷，顯見被告應有足夠之資力購買扣案之大量安非他命，則其如純粹為求施用而購買扣案之安非他命，益難認有悖於常情。其次，被告於本院訊問時供稱其平均1日之安非他命施用量約10公克左右，而觀諸其於警詢中供稱其每日施用毒品多次（參見警卷第54頁背面），則其所謂每日平均之安非他命施用量10公克應係每日多次施用所合計之總量，自非單次施用即高達10公克左右。嗣經本院向行政院衛生署管制藥品管理局函詢：常人1日施用甲基安非他命達10公克，對於其生命、身體有何危害或影響，且常人1日施用甲基安非他命之極限為若干重量等事項，該局函覆略稱：依文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第三版記述，正常人之鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為2.5毫克，其最低致死劑量為1公克，但久用成癮者對該藥物產生耐藥性，可使其最低致死量增至數倍或10倍以上。如每日吸食高達10公克而未致死或中毒，表示該吸食者可能已成癮，對該藥物產生高度耐藥性等情，此有該局94年2月2日管檢字第0940001033號函1份附卷為佐（參見本院卷第81頁）；而審諸被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承其有施用安非他命，且其於偵查中供稱自2、3年前即開始施用，迄至遭警查獲時為止（參見偵查卷第5頁），其後被告確因同時另遭查獲有施用安非他命等毒品之犯行，經本院裁定送觀察、勒戒後，復認其有繼續施用毒品之傾向，本院再裁定令入戒治處所施以強制戒治在案，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官戒治處分執行指揮書影本各1份在卷可按，足見被告確有施用安非他命無訛，且其既有繼續施用毒品之傾向而再經強制戒治，則其施用安非他命亦應有相當程度之成癮性為是。故被告所供其每日平均施用安非他命之用量固高達10公克左右，然參以被告所辯其業已久用該毒品等語，且實際上其確有相當程度之毒品成癮性，而依上開行政院衛生署管制藥品管理局書函所載，久用成癮者對甲基安非他命產生耐藥性，可使其最低致死量（即每日施用
1公克）增至數倍或10倍以上，故被告上開所供於現實上容有一定之可能性，其所供尚難認與常理不符。由上以觀，被告所辯乙節要非顯無足取，更難認被告持有扣案之安非他命即係基於意圖販賣而持有。
㈢又扣案之分裝袋1大包內共含有11包分裝袋，而11包之分
裝袋內復各含有數量不一之分裝袋（各包內分別有52個、
102個、42個、20個、19個、87個、100個、100個、34個、10個、3個分裝袋），此經本院於94年10月6日審判程序中當庭勘驗明確（參見該日審判筆錄第10頁）。惟被告既持有扣案為數不少之安非他命，其縱同時持有上開為數不少之分裝袋，亦屬正常之舉，要難遽以其同時持有為數不少之扣案分裝袋，即率爾推認被告係基於意圖販賣而持有安非他命。況扣案之分裝袋係在臺北縣三重市○○○路○○巷○○號5樓頂（即6樓）為警所扣得，而該處堆放破布等雜物，並非係被告之住處（按：被告係住於同號4樓），業經證人即警員乙○○、海巡署隊員丙○○於本院審理時到庭證述甚詳（參見本院94年8月18日審判筆錄第5、6、8頁），雖被告辯稱其業已將該5樓頂出租給戊○○，扣案之分裝袋應係戊○○所有云云，已經戊○○於本院審理時否認其有承租該處，且證稱無法確認扣案之分裝袋是否為其所有等情（參見本院94年10月6日審判筆錄第
4、5、9頁），是被告所辯尚難認屬為真，但本件所扣得之安非他命、磅秤既均係在被告之住處查獲，此亦經證人乙○○於本院審理時證述在卷（同筆錄第5頁），倘扣案分裝袋同係被告所有，何以其不將之與毒品、磅秤一同放在其4樓住處，卻要分開擺放，且將之擺放在上開堆放雜物處之5樓頂，徒增使用上之不便，誠非常情上所當為，則該扣案之分裝袋是否確係被告所有，亦實非無疑。從而，本件固扣得上開分裝袋，然綜合以觀，仍難據為被告不利之認定。
㈣末查，警方於案發當日至被告住處執行搜索時，在場之人
有 何憲忠 ，且於警方執行搜索期間，陸續有 江朝生 、蔡建中、 張正興 等人到場，上開4人於警詢中均稱：渠等不知道被告家中放有扣案之安非他命，且不知道被告有從事販賣毒品之不法情事等語（參見警卷第57頁以下）；而住在臺北縣三重市○○○路○○巷○○號5樓（即被告住處樓上）之被告之姊 王淑珠 於警詢中亦稱：我不知道扣案毒品是否為被告所有，亦不清楚被告遭扣案之現金是否為販毒所得等語（參見警卷第49頁背面、第50頁正面）。是依上開人員所為之陳述，均無從引為對被告不利之認定。至公訴檢察官原雖聲請詰問證人即海巡署隊員丁○○，惟嗣於本院審理中，公訴檢察官當庭捨棄上開聲請，而審諸公訴檢察官原聲請調查證人丁○○之待證事項為「查獲毒品、分裝袋位置及當時狀況」，然此已經證人乙○○、丙○○到庭證述明確，實無必要再予詰問調查，本院爰未就證人丁○○部分再予調查詰問，附此敘明。
四、綜上所述，被告究否確有意圖販賣而持有第二級毒品安非他命，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之意圖販賣而持有第二級毒品犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨此部分之指述為真實，不能證明被告此部分犯罪，本院自應為被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分無罪判決之諭知。
參、不受理部分（即持有第二級毒品部分）
一、依起訴書所載，被告係意圖販賣而持有扣案之第二級毒品安非他命，業如前述，足見本件起訴之犯罪事實業已包含被告持有第二級毒品安非他命之部分，僅因被告持有毒品之低度行為，為意圖販賣而持有毒品之高度行為所吸收，依法不另論罪，故起訴書所引適用之法條始未載明被告另涉有持有第二級毒品之犯行，惟本院受理之審判範圍仍應以起訴書所載犯罪事實為準，自不受起訴書所引適用法條之拘束，其理甚明。故被告持有第二級毒品之部分，既經檢察官起訴在案，當屬本院審判之範疇。又因上開二罪如均成罪，既具有吸收犯之實質上一罪關係，依法僅應論以意圖販賣而持有第二級毒品之罪名即可；然如意圖販賣而持有第二級毒品之部分未能成罪，而持有第二級毒品之部分若有成罪，因二者間如均成罪時具有吸收犯之實質上一罪關係，此時本院即應為犯罪事實之減縮，認定持有第二級毒品部分為有罪，意圖販賣而持有第二級毒品部分則為不另為無罪之諭知。再者，倘意圖販賣而持有第二級毒品部分不能成罪，且持有第二級毒品部分應為程序上之不受理判決時，因二者間一為無罪，一為不受理，理論上即無所謂之實質上一罪關係，於主文之諭知上即應同時諭知無罪及不受理之判決，此理應屬灼然。
二、查本件固不能證明被告係基於販賣之意圖而持有安非他命，然被告既坦承扣案之安非他命為其所持有，該持有安非他命之行為仍該當持有第二級毒品之罪名，且屬本院審理之範疇，本院原應諭知被告此部分有罪之判決。惟查，被告因自91年間起至本件遭警查獲之日即93年10月21日止，另涉有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，經本院於93年10月22日以93年度毒聲字第1761號裁定送觀察、勒戒，嗣經觀察、勒戒結果，認被告有繼續施用毒品之傾向，再經本院於93年12月31日以93年度毒聲字第2152號裁定令入戒治處所施以強制戒治在案，而被告於此之前，並未因施用毒品案送觀察勒戒或強制戒治之紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、上開刑事裁定及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官戒治處分執行指揮書影本在卷可按。職是之故，依毒品危害防制條例第23條第1項規定，於被告執行強制戒治期滿後，檢察官應為不起訴處分（按：嗣臺灣板橋地方法院檢察署檢察官已於94年9月14日以94年度戒毒偵字第331號為不起訴處分確定在案）。
故就被告施用第二級毒品安非他命之部分，依法最終既應為不起訴處分，則就被告持有安非他命之低度行為（按：此乃相對於施用安非他命之高度行為而言，蓋如二者均成罪，被告持有安非他命後，復進而施用，其持有安非他命之低度行為將為施用毒品之高度行為所吸收），自不應再予追訴，檢察官倘仍予以起訴，其起訴程序即屬違背規定。故被告所涉持有第二級毒品部分，依法自不應起訴，惟檢察官仍予起訴，依刑事訴訟法第303條第1款規定，本院即應諭知此部分程序上不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。
中華民國94年10月27日
刑事第十三庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國94年10月31日