臺灣高等法院92年度上字第879號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上字第879號民事判決

裁判日期：民國94年08月02日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事判決92年度上字第879號上訴人丁○○
丙○乙○○共同訴訟代理人 黃瑞真 律師複代理人 鍾賢斌 律師被上訴人甲○○
戊○○共同訴訟代理人 鄭文龍 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年7月18日臺灣板橋地方法院91年度重訴字第285號第一審判決提起上訴，本院於94年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付戊○○部分與命上訴人連帶給付甲○○超過柒拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨關於上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於上訴部分及第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之二，被上訴人戊○○負擔十分之五，餘由被上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被害人 王文諒 於民國87年12月間因腳骨疼痛至上訴人之被繼承人 劉耀勛 所開設之元復骨科醫院（下稱元復醫院）就診，雙方成立醫療契約。詎劉耀勛未盡應有之注意義務，未診查出王文諒患有腫瘤，逕對其施行人工關節置換手術，致王文諒於87年12月30日大量出血、感染病毒而昏迷，劉耀勛復隱瞞王文諒感染病毒之事，致王文諒之病情日益惡化，延至同年2月1日因先前深層感染已蔓延全身而不治死亡。劉耀勛業務上過失致王文諒死亡之行為，構成民法第
184條所定之侵權行為。就醫療契約部分，亦係因可歸責於劉耀勛之事由，致為加害給付。另劉耀勛開設元復醫院，以提供醫療服務為業，亦屬企業經營者，自王文諒就醫以來，除未盡其專業注意義務而診斷外，嗣後查知王文諒已受感染時，卻仍隱瞞實情，顯亦違反消費者保護法第7條第1項之規定。被上訴人甲○○係王文諒之子、被上訴人戊○○係王文諒之配偶，二人合計支出殯葬費新台幣（下同）27萬7700元，而劉耀勛已於90年8月26日死亡，上訴人為劉耀勛之繼承人，依繼承之法律關係，應連帶負賠償責任，上訴人應連帶賠償被上訴人殯葬費各13萬8850元、慰撫金各1000萬元、懲罰性賠償金各1000萬元。爰依侵權行為法律關係、88年修正前民法第227條債務不履行法律關係、消費者保護法第7條、第51條規定與繼承之法律關係，求為命上訴人連帶給付被上訴人各1000萬元，及加計自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。又上述被上訴人所主張賠償之數額，合計已超出聲明中所請求之金額，爰請求法院審酌被上訴人所受損失後，判命上訴人連帶給付至聲明所示金額即可，如一部分之請求已達聲明所示金額時，其餘部分即無庸審酌。
二、上訴人則以：劉耀勛於王文諒手術前檢查時，發現王文諒肝功能指數較高、肝功能欠佳，且胸部Ｘ光片中顯示王文諒右側第五肋骨間有一腫瘤影像，遂於會診內科專科醫師後，告知並建議王文諒應先轉院就腫瘤為進一步之檢查，但遭王文諒拒絕，且堅持先施行系爭人工關節手術以解決右髖骨疼痛問題，顯見劉耀勛已善盡告知義務而無任何過失，基於病人之自主權，其手術後之風險應由王文諒自行承擔，且劉耀勛係依王文諒之委託同意始實施手術，可阻卻侵權行為之成立。王文諒死亡之直接原因係心肺衰竭，間接原因係肝癌合併多處轉移，並非因手術而衍生併發症或深層感染致死，故系爭手術與王文諒死亡結果間無相當因果關係存在。而醫療行為並不適用消費者保護法，此由93年4月28日修正之醫療法第82條第2項規定採過失責任主義，亦可得知；縱認有消費者保護法之適用，然劉耀勛並非企業經營者，王文諒亦非因手術而衍生併發症或深層感染致死，均與消費者保護法所定要件不符。況且，被上訴人前已授權訴外人 王人謙 與劉耀勛達成和解，拋棄民事損害賠償請求權，自不得再起訴請求賠償。被上訴人並未證明其係實際支出殯葬費用之人，且被上訴人提出之收費標準表所載金額過高；又被上訴人請求之慰撫金過高，應予酌減等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人連帶給付被上訴人各200萬元（含慰撫金120萬元、懲罰性賠償金80萬元），及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即90年3月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服。上訴人於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、查被上訴人主張王文諒於87年12月15日至劉耀勛所開設之元復醫院住院治療，當日檢查即發現王文諒右側胸壁可摸到一個二至三公分大小之腫塊，胸部Ｘ光片檢查顯示右側胸壁有一個三公分腫瘤，並合併肋骨骨折，生化檢查發現肝功能指數異常升高等情形，嗣於87年12月18日王文諒接受劉耀勛所施行之人工髖關節置換術，詎自88年1月1日起王文諒狀況變差，次日並發病危通知，於88年1月8日轉診至長庚醫院，同年月10日轉診至台大醫院，同年月13日再轉診至新光醫院，證實為肝癌併多處轉移，包括肺部肋骨及肋模，各臟器功能逐漸衰竭，王文諒已於88年2月1日死亡之事實，有元復醫院之病歷記錄在卷可稽（外於原審卷），並為上訴人所不爭執，自堪信此部分事實為真實。次查劉耀勛於本件訴訟進行中之90年8月26日死亡，上訴人為其繼承人事實，亦有戶籍謄本、戶口名簿在卷可憑（見原法院90年重附民字第3號卷第26至29頁），亦堪信此部分事實為真正。惟被上訴人主張劉耀勛未盡應有之注意義務，未能診查出王文諒患有腫瘤，即逕對其施行人工關節置換手術，復隱瞞王文諒感染病毒之事，致王文諒於88年2月1日死亡，劉耀勛應負侵權行為、給付不完全之損害賠償責任，且應依消費者保護法規定，給付懲罰性之賠償金，上訴人應連帶負賠償責任等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠劉耀勛就其醫療行為應否負損害賠償責任？㈡劉耀勛是否與被上訴人就本件損害賠償達成和解？㈢如劉耀勛應負損害賠償責任，被上訴人得請求之慰撫金數額為何？㈣醫療行為有無消費者保護法之適用？被上訴人依該法規定，請求賠償懲罰性賠償金有無理由？茲分述於後：
㈠劉耀勛就其醫療行為應負損害賠償責任：
１按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，民法第184條第1項前段定有明文；又繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，同法第1147條、第1148條前段、第1153條，亦分別定有明文。
２被上訴人主張王文諒係因施行手術後感染病毒，並蔓延全
身而不治身亡等語，惟就此並未提出證據以實其說，參諸本件檢附王文諒各就診醫院病歷送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，其鑑定結果係認「手術範圍內無腫瘤病灶（根據亞東醫院病理報告），應不致引起腫瘤散布，若傷口感染併發菌血症，則可致病患死亡。依據台大醫院、長庚紀念醫院、新光醫院檢驗報告中，血液培養未長出細菌，故無法證實有併發菌血症」、「病患死亡前二週右髖傷口之引流管已拔除，死亡前二天，傷口外觀良好，無分泌物，顯示傷口已控制」、「被告（即劉耀勛）就手術之傷口處置尚屬合理，傷口有逐漸改善現象，未引起全身性菌血症」，有該委員會第90073號鑑定書可稽（見原審卷第79頁），可見尚無積極證據認定系爭手術施行後之感染情形，為造成王文諒死亡之原因，上開鑑定意見復認無法證實劉耀勛施行手術曾併發菌血症，則被上訴人主張王文諒係因手術後感染病毒而不治身亡部分，尚乏所據。而王文諒於88年1月10日轉診至台大醫院時，經胸腔超音波及切片檢查後，證實王文諒之胸部腫塊為轉移性腺癌，嗣至新光醫院經過多項電腦斷層檢查，經證實王文諒係肝癌併多處轉移，包括肺部肋骨及肋膜，因肝癌腫大壓迫下腔靜脈，引起下肢明顯水腫及多處轉移，各臟器功能逐漸衰竭，進而於88年2月1日死亡，醫事審議委員會研判，王文諒死亡之直接原因為心肺衰竭，間接原因為肝癌合併多處轉移（包括肺部、骨骼等），復有前開鑑定書在卷可參，顯見王文諒死亡之主要原因乃為肝癌合併多處轉移，尚非手術後感染病毒，堪以認定。
３次查王文諒死亡之直接原因為心肺衰竭，間接原因為肝癌
合併多處轉移（包括肺部、骨骼等），業如前述，是王文諒當時因罹患肝癌併多處骨轉移，屬於癌症末期，其體質與免疫力均較差，而王文諒當時年紀已64歲，如施行侵入性之人工關節置換手術，將使身體除須與癌細胞對抗外，尚須額外復原手術傷口並避免感染，顯係增加身體之負荷甚明，是系爭手術之施行，使免疫力原已較差之王文諒更難對抗癌細胞，系爭手術之施行，導致「加速病情惡化」之結果。參酌上開90073號鑑定書鑑定意見第七點認定，人工關節置換術之施行，加速王文諒之病情惡化而死亡等語；及嗣經原法院再函詢醫事審議委員會後，該會以0000
000號鑑定書覆稱：「本案病患罹患肝癌併多處骨轉移，係屬於癌症末期，此期病患之體質與免疫力較差，所以加速病情惡化，本案病患接受人工髖關節置換術後兩週，病人的身體狀況愈來愈差，傷口癒合不良，並於術後四十二天死亡，雖人工關節手術未造成病人直接死亡，但可能加重癌症末期之病情」等情，有該鑑定書附卷可稽（見原審卷第193至198頁），亦可 佐明 人工關節置換手術確實加速王文諒病情惡化，終致死亡。是系爭手術即係對王文諒之死亡施以助力，而與王文諒之死亡結果間有因果關係，至為灼然。
４上訴人雖依醫學研究報告，主張王文諒為64歲之肝癌末期
患者，按照ＣＬＩＰ分類系統，患者之平均餘命為二個月；又按照日本學者 大倉 之分類標準，患者之平均餘命為０點七個月，故王文諒不良之預後應係屬肝癌之自然病程，系爭人工關節置換手術並未加速病患之死亡等語。然平均餘命僅屬一統計數字，並不能代表病患實際得存活之時間，且基於平等原則，法律對於生命權之保護並不因個人預期餘命之不同而有所差異，他人自亦不得以被害人預期之餘命不長為由，而恣意增加對他人生命權之危害，要屬當然。本件王文諒倘未施行系爭手術，是否仍會於術後四十二天內死亡，事實上並無法斷定，基於對個人生命權之保護，於追究侵害生命權責任之場合中，自不宜逕以平均餘命推斷其存活時間；而系爭手術之施行，將使免疫力原已較低之王文諒負荷更重，而導致加速死亡結果發生的可能性甚高，已如前述，則不論王文諒原應有之餘命為多少，系爭手術既導致死亡結果之加速發生，自屬對於結果施加助力，即與死亡結果間具有因果關係，是上訴人此部分所辯，亦不可取。
５又劉耀勛於87年12月15日住院檢查時，即發現王文諒右側
胸壁可摸到一個二至三公分大小之腫塊，胸部Ｘ光片檢查顯示右側胸壁有一個三公分腫瘤，並合併肋骨骨折，生化檢查發現肝功能指數異常升高等情形，已如前述，則劉耀勛既已知悉王文諒有腫瘤之情，於施行系爭手術前，理應先檢查排除惡性腫瘤之存在，並就王文諒右髖部劇痛之病情，進一步作檢查。此觀上開鑑定意見亦認「八十七年十二月十五日所照胸部Ｘ光片顯示右胸壁有一腫塊突向肺部，合併第五肋骨有侵蝕病灶，並非單純的骨折，此Ｘ光片顯示惡性腫瘤的可能性很大，故理應先檢查排除惡性腫瘤的存在，再考慮骨科手術之適應性，因為惡性腫瘤之存在下施行人工關節置換術治療退化性關節炎，並非醫療常規，一般而言，無其急迫性」、「其實髖部事後從長庚紀念醫院、台大醫院的Ｘ光片報告中，得知患者右側骨盆腔之腸骨部分（即髖關節的上面近端部分）已有骨侵蝕病灶，故病患的疼痛其實是來自惡性腫瘤之轉移，施行人工關節置換術不但無益反而有害」、「劉醫師對病人右髖部劇痛之病情，未注意綜合臨床檢查結果（如觸診摸到胸部腫塊，胸部Ｘ光片看到腫瘤及肋骨侵蝕等），及對髖部進行進一步檢查，應可以診斷出惡性腫瘤之骨轉移所致，而應予適當之緩解性治療，不該施行人工關節置換術」（見上開90073號鑑定書鑑定意見、、）即明。是本件劉耀勛於知悉王文諒有腫瘤，在未詳細檢查排除惡性腫瘤存在之情形下，即逕行施行系爭人工關節手術，所為系爭醫療行為，違反醫療常規，即屬違反注意義務。
６再由87年12月16日元復醫院病歷記錄所載「有胸部腫瘤並
建議病人轉至腫瘤科處置，因腫瘤可能引發免疫力下降及傷口併發症增加」等語觀之，亦可見劉耀勛當時已知王文諒胸部有腫瘤，並瞭解因腫瘤可能引發免疫力下降及傷口併發症增加之後果，並進而主張王文諒轉至腫瘤科處置。雖當時王文諒因右髖部疼痛而強烈要求施行手術，然醫師乃係具有專門醫學知識之人，其對危險之評估及病況之掌握，遠非王文諒所能比擬，除已盡說明義務之情形外，自不得僅因王文諒之要求或同意即免除此部分之注意義務。依前所述，王文諒之右髖部之所以疼痛，實係來自惡性腫瘤之轉移，施行人工關節置換術對於疼痛之減除亦屬無益而有害，劉耀勛未詳細檢查出王文諒之確實病因，使王文諒誤以為僅需施行人工關節置換術即可減輕疼痛，則其向王文諒所為之說明，顯屬錯誤之說明，自難認其已盡說明義務，從而王文諒基於錯誤說明所為之手術要求或同意，當不生「得被害人承諾」此一阻卻違法事由之效果，要屬當然。此外，當時復無不能進一步檢查該腫瘤是否為惡性之情形，亦無施行該手術之急迫性，詎劉耀勛仍逕行施行系爭手術，顯係應注意、能注意而不注意，其具有過失甚明，鑑定意見亦認其醫療過程顯有疏失（見上開鑑定書鑑定意見第七點）。
７綜上所述，劉耀勛就其所為之醫療行為具有過失，系爭手
術之施行加速王文諒死亡結果之發生，其所為即係因過失不法侵害王文諒之生命權，致王文諒受有損害，依民法第
184條之規定，劉耀勛應負擔損害賠償責任。又劉耀勛已死亡，上訴人為劉耀勛之繼承人，依民法第1153條之規定，對於被繼承人劉耀勛之債務，應負連帶責任，從而被上訴人請求上訴人連帶賠償損害，自屬有據。
㈡被上訴人戊○○已與劉耀勛達成和解，不得為本件請求：
１上訴人主張劉耀勛已與被上訴人達成和解，被上訴人不得
再為本件民事損害賠償請求，並提出授權書、訊問筆錄及協議書為證，被上訴人雖對上開文書之真正不爭執（見原審卷第3頁），然均否認其曾授權王人謙與劉耀勛和解。
經查：
⑴戊○○曾出具授權書授權王人謙代為處理本件醫療糾紛
事宜，依該授權書記載「本人戊○○全權委託王人謙為本人之唯一授權人，代為處理本人先夫王文諒與元復醫院醫療糾紛事宜」等語，有授權書在卷可稽（見原審卷第107頁），參諸甲○○於原法院89年度自字第228號過失致死刑事案件89年7月7日訊問時陳稱：「我母親（即被上訴人戊○○）有授權我弟弟（即王人謙）處理」等語，亦經調閱該刑事卷宗核對無誤，並有筆錄影本在卷可憑（見原審卷第106頁），可見戊○○確有委託王人謙代為處理系爭醫療糾紛事宜，兩人間應成立委任契約關係，王人謙有代理戊○○處理之權限，要無庸疑。⑵雖戊○○主張伊係概括委任王人謙處理本件醫療糾紛，
就和解部分並未特別委任，依民法第534條規定，王人謙並無代理其和解之權限等語。惟按受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。但為和解行為，須有特別之授權，民法第534條第4款定有明文，依上開授權書記載「本人戊○○全權委託王人謙為本人之唯一授權人，代為處理本人先夫王文諒與元復醫院醫療糾紛事宜，其意見即為本人之意見。」，顯見就此醫療糾紛事宜之處理，統由王人謙處理，且王人謙之意見，即為戊○○之意見，如王人謙就此糾紛以和解解決，當亦為戊○○之意見。而以醫療糾紛發生時，雙方當係先進行和解協商，於和解協商不成時，方進入訴訟，是戊○○出具授權書予王人謙，應未排除和解方式解決糾紛，是該授權書顯包括就和解之特別委任。再參酌王人謙於本院證稱：
伊母親於88年2月26日簽訂授權書，全權委託伊處理與元復醫院醫療糾紛求償事宜，當時伊父親尚未出殯，由伊二個妹妹當見證人。簽完授權書後伊就去找鄭律師，對方也委任一個女律師，醫院本身負責人太太與伊及那位女律師也有到鄭律師的事務所，因那位女律師質疑伊的正當性，伊就將資料交給鄭律師，鄭律師有當場將資料交給那位女律師等語（見本院卷㈡第150頁），顯然授權書係在王人謙委請鄭文龍律師之前即書立，王人謙更曾當著鄭律師面，將授權書交予劉耀勛方面委請之律師，益見王人謙確實有受戊○○包括和解之特別委任，而劉耀勛方面亦知悉王人謙為戊○○之代理人無疑。雖王人謙證稱其簽具授權書係為委請律師為法律上之處理云云（見本院卷㈡第151頁），惟果如此，王人謙即無須在鄭文龍律師事務所洽談和解時，將授權書交給鄭律師，再轉給劉耀勛方面之律師，以證明其取得授權，顯不合常理，是王人謙證稱授權書係委請律師為法律上之處理而出具，就此自不足採信。
⑶又查王人謙與劉耀勛代理人即上訴人乙○○於88年7月
30日簽訂協議書二份，雖協議書上僅有王人謙具名，戊○○未具名，然王人謙既提出戊○○之授權書，交由代理劉耀勛處理之律師，是劉耀勛代理人即上訴人乙○○與王人謙簽訂協議書時，已知悉王人謙兼代理戊○○，雖協議書上未顯示王人謙代理之旨，惟基於隱名代理關係，王人謙所為代理行為，仍於本人即戊○○與劉耀勛間發生效力，是該二份協議書對於戊○○，亦屬有效。
２甲○○於原法院89年度自字第228號過失致死刑事案件中
係陳稱：伊母親有授權王人謙處理等語，並未陳稱其個人部分曾授權王人謙與劉耀勛和解，尚難據該該訊問筆錄即遽認甲○○已特別授權王人謙與劉耀勛和解，是上訴人主張甲○○授權王人謙處理，甲○○亦與劉耀勛和解，尚非可取。
３按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解
契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。本件依協議書第二條約定：「乙方同意（即王人謙、戊○○）於簽立本協議書後，拋棄所有對甲方（即劉耀勛、元復醫院）之一切民、刑事請求」，是雙方就該醫療爭議約定互相讓步以終止爭執，王人謙、戊○○於受領給付138萬元後，拋棄民事上之請求權，從而該協議書簽訂後，即發生和解之效力。又該協議書效力既及於戊○○，則戊○○亦受該和解之拘束，自不得再為本件民事損害賠償之請求。至甲○○既未授權王人謙與劉耀勛處理，復未由王人謙代理其與劉耀勛達成和解，是上訴人抗辯甲○○已與劉耀勛達成和解云云，則非可採。
㈢被上訴人甲○○得請求之非財產上損害賠償數額：
１按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶
，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第第194條定有明文。本件劉耀勛應負侵權行為損害賠償責任，上訴人為其繼承人，應繼承該債務，被上訴人 王仁杰 係王文諒之子，因本件醫療事故，致喪失至親，精神上自受有相當之痛苦，是其依上開規定，請求上訴人連帶賠償非財產上之損害，即非無據。
２次查，被害人王文諒生前曾擔任台北縣樹林鎮鎮長，施行
系爭手術時年齡為64歲，八十七年度核定所得總額為42萬6397元、八十八年度核定所得總額為60萬8526元，此有財政部台灣省北區國稅局台北縣分局函送之綜合所得稅核定通知書在卷可稽（見本院卷㈠第124至125、127至128頁）；甲○○大學畢業，當時約35歲，目前在誠興科技公司擔任業務員，已婚，有兩個孩子，八十八年度核定所得總額為86萬5896元，亦有綜合所得稅核定通知書在卷可稽（見本院卷㈠第126頁）。又劉耀勛生前為元復醫院院長，八十七年度核定所得總額為514萬3272元，八十八年度核定所得總額為414萬1374元，此有財政部台灣省北區國稅局台北縣分局函送之綜合所得稅核定通知書及所得清單在卷可稽（見本院卷㈠第139至153頁），其有住家及醫院二棟不動產，二者價值均約為2000萬元（見本院卷㈠第190頁）；上訴人乙○○大學畢業，為家庭主婦，九十一年度核定所得總額為99萬7348元，亦有綜合所得稅核定通知書在卷可稽（見本院卷㈠第154至156頁）；上訴人丁0000年0月0日出生，當時19歲，丙000年0月00日生，當時為14歲，二人均為學生（見原審卷第242頁），本院審酌劉耀勛上開侵權行為態樣，及前述兩造、被害人之身分、地位、經濟能力，與劉耀勛與戊○○、王人謙和解金額等一切情狀，認甲○○所受精神上之損害，應以70萬元為適當，逾此範圍之請求，即屬無據。
３末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕
賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。查王文諒於87年12月15日住院檢查時，即發現右側胸壁可摸到一個二至三公分大小之腫塊，胸部Ｘ光片檢查顯示右側胸壁有一個三公分腫瘤，並合併肋骨骨折，生化檢查發現肝功能指數異常升高等情形後，劉耀勛固曾於次日建議轉介至腫瘤科處理，有元復醫院87年12月16日病歷紀錄在卷可佐，固堪信實。然本件劉耀勛對王文諒右髖部劇痛之病情，因未注意綜合臨床檢查結果（如觸診摸到胸部腫塊，胸部Ｘ光片看到腫瘤及肋骨侵蝕等），及對髖部作進一步檢查，而未診斷出係惡性腫瘤之骨轉移所致，違反其應有之注意義務，業如前述，是劉耀勛於施行系爭手術前，顯未了解王文諒之腫瘤為惡性成份，未進一步檢查腫瘤本質與擴散範圍，是王文諒更無從知悉此情。則王文諒不知其右髖部疼痛實來自惡性腫瘤之轉移，縱有強烈要求施行人工關節置換手術，以解決其疼痛，而未接受轉介腫瘤科診治建議，尚難謂就其死亡結果，與有過失，併予敘明。
㈣醫療行為有無消費者保護法之適用：
１依消費者保護法第7條雖規定：「從事設計、生產、製造
商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」，惟消費者保護法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。
２按消費者保護法第1條第1項規定「為保護消費者權益，促
進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消費者保護法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意程度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的。應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。將醫療行為適用於消費者保護法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應以目的性限縮方式加以排除。
３此外由93年4月28日修正之醫療法第82條第2項規定採過失
責任主義，與消費者保護法之無過失責任主義脫鉤，亦可佐明醫療行為並不適用於消費者保護法。從而，被上訴人主張依消費者保護法第7條，上訴人應負無過失責任，並依同法第51條規定，請求上訴人賠償懲罰性賠償金80萬元，亦非有據。
五、綜上所述，被上訴人 王文杰 本於侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付70萬元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即90年3月7日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證明確，上訴人聲請向榮民總醫院肝膽腸胃科函詢一般肝癌末期生命期若干？系爭手術是否加速病情惡化？與王文諒死亡間有無因果關係？王文諒之平均餘命若干等，核無調查之必要，另兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，經本院逐一審酌後，認均不影響本件判決之結果，爰不再一一論述，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。
中華民國94年8月2日
民事第十一庭審判長法官阮富枝
法官法官林麗玲正本係照原本作成。
被上訴人合併上訴利益逾新台幣150萬元者如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年8月3日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。