裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年重上字第8號民事判決
裁判日期：民國100年05月03日
裁判案由：返還金錢
臺灣高等法院高雄分院民事判決100年度重上字第8號上訴人 張伊蕎 即 張美煐 上訴人 張文鍵 上訴人 張文峙 共同訴訟代理人 施秉慧 律師
焦文城 律師被上訴人 趙淑品 訴訟代理人 吳春生 律師訴訟代理人 陳松甫 律師複代理人 蔡念辛 上列當事人間因返還金錢事件，上訴人對於民國99年12月31日臺灣高雄地方法院94年度訴字第979號第一審判決提起上訴，本院於100年4月19日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為上訴人張伊蕎即張美煐、張文鍵、張文峙之繼母，於民國83年12月30日上訴人之父 張茂裕 過世後，張茂裕之兄弟 張茂琳 、 張茂進 、 張茂添 、 張茂燈 將其等與張茂裕（以下稱張茂裕等5兄弟）共有坐落高雄市○○區○○段2602、2646及2677地號三筆土地（以下稱系爭土地）陸續出售，將所得價金5分之1即新台幣（下同）6014萬1399元（2602地號600萬元、2646地號1014萬9896元及2677地號4399萬1503元，以下稱系爭價金）交付被上訴人保管，原應由兩造均分，各取得1253萬5349元，被上訴人將應分配予上訴人等之款項侵占入己，侵害上訴人等之價金所有權及上訴人等得向被上訴人請求返還保管價金之債權，爰依侵權行為損害賠償及不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人等各500萬元及自準備書狀繕本送達被上訴人翌日（94年7月4日）起算之法定遲延利息，並願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服僅就部分提起上訴（未聲明不服部分，業已確定）。於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之請求部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人各300萬元，及自94年7月4日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：兩造為張茂裕之繼承人，應繼分各為4分之
1，系爭價金為張茂裕之遺產，尚未經分割，應為兩造公同共有。張茂裕生前與其兄弟共5人共有土地66筆，彼等協議
5兄弟各得5分之1，分別由張茂裕等5兄弟就各筆土地產權為權利登記人（掛名登記），故張茂裕之遺產除系爭土地外，尚包括登記於張茂裕其他兄弟名下之土地。系爭土地出售所得而應歸張茂裕所得之款項固交予被上訴人，惟張茂裕等5兄弟共有坐落高雄市○○區○○段○○○○號、義民段11
97、1197-1、1156、1157地號、高雄縣○○鄉○○段320、320-1、347、363地號土地及仁雄段833建號建物（以下稱大順段等土地及建物）出售所得價金由張茂裕分得之4668萬8000元，則交予上訴人張伊蕎，亦未分予被上訴人，足見兩造分別保管張茂裕之部分遺產。而遺產之分割、應繼分之分配或是否受侵害，應從全部遺產觀察計算，而非單就個別之部分遺產主張。在張茂裕之遺產分割前，兩造對該遺產既為公同共有，即無所謂應有部分，既不得就遺產中某特定部分請求返還自己部分，自不生應有部分遭侵奪而有損害賠償或不當得利問題，上訴人等之請求顯無理由。又兩造於84年至91年間同居共財，並由被上訴人照顧上訴人等成長，是若認被上訴人以遺產管理人地位保管系爭價金，上訴人等得請求按應繼分返還，亦應扣除管理遺產等相關費用，以及兩造共同生活期間之生活支出費用，故上訴人等之請求無理由。若認上訴人等請求有理由，則以上訴人受領張茂裕其他部分遺產（即前開大順段等土地及建物出售所得而分歸張茂裕之價金）而應分由被上訴人取得之金額予以抵銷等語置辯。於本院聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠張茂裕於83年12月30日死亡，兩造為張茂裕之繼承人。㈡系爭價金由被上訴人收取，按應繼分計算，兩造各可得1253萬5349元，被上訴人未分配予上訴人等。
㈢出售大順段土地建物所得價金應由張茂裕分得之款項由張伊蕎收受，未分配予被上訴人。
㈣兩造於84年12月20日簽立之張茂裕遺產分割協議書，不包括
系爭價金及張茂裕等5兄弟共有而掛名登記在張茂裕其他兄弟名下之土地而應屬於張茂裕之遺產。
㈤張茂裕等5兄弟於72年1月19日協議，共同購置及祖先所遺66筆不動產，為5人所共有，尚未處分完畢。
四、兩造爭執之事項：上訴人主張被上訴人侵占彼等就系爭價金得分得之金額，侵害彼等之所有權及返還保管價金之債權云云，為被上訴人所否認，故本件爭點厥為：系爭價金是否為兩造公同共有，上訴人對系爭價金按應繼分計算可分得之金額（即1253萬5349元）有無單獨所有權，上訴人就該金額有無請求被上訴人返還保管價金之債權。
五、本院之判斷：㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有，民法第1151條定有明文。同法第1146條固規定，繼承人得隨時請求分割遺產，惟該公同共有關係並非一經公同共有人為分割遺產之請求，即行消滅，須待遺產分割完畢，始行消滅。故繼承人雖請求分割遺產，於分割完畢前，各繼承人對遺產全部仍為公同共有。本件兩造雖曾於84年12月20日簽立張茂裕遺產分割協議書（本院卷45至48頁），但不包括系爭價金及張茂裕等5兄弟共有而掛名登記在張茂裕其他兄弟名下之土地而應屬於張茂裕之遺產；又張茂裕等5兄弟於72年1月19日協議，共同購置及祖先所遺66筆不動產，為5人所共有；張茂裕之兄弟出售系爭土地所得系爭價金交付被上訴人保管等情，為兩造所不爭執，應堪信實。足認張茂裕之遺產除前揭遺產分割協議書所載者外，尚有張茂裕依張茂裕等5兄弟於72年1月19日所立協議書所載66筆不動產5分之1的權利，而系爭價金係處分其中部分不動產所得，自仍屬張茂裕之遺產。職是，張茂裕既仍有多筆遺產尚未分割，自應認其遺產尚未分割完畢，則其中系爭價金即為兩造公同共有，應堪認定。上訴人主張兩造已因簽立遺產分割協議書，對系爭價金已無維持公同共有之意思云云，自無足取。
㈡又繼承人對公同共有之遺產並無應有部分可言，最高法院37
年上字第6419號判例參照。從而，兩造對系爭價金均無應有部分，在分割以前，兩造對依應繼分計算可分得之金額自無單獨所有權可言，故上訴人等主張彼等應各可分得1253萬5349元，被上訴人將之侵占入己，侵害彼等之所有權云云，自屬無據。又系爭價金既仍為未經分割之遺產，而為兩造公同共有，被上訴人保管系爭價金係保管張茂裕之遺產，而非保管自己或上訴人單獨所有之金錢，上訴人即無請求被上訴人返還其應分得金額之債權存在，是上訴人主張被上訴人侵害其返還保管價金之債權云云，亦無理由。
㈢按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有，為民法第1151條所明定。繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許。上訴人自承其請求被上訴人分配該系爭存款遺產，為被上訴人所拒，聲請調解亦未成立；從而上訴人請求被上訴人就上述債權按其應繼分計算可分得金額對伊賠償，於法自有未合（最高法院87年度台上字第2473號判決要旨可參）。本件上訴人主張被上訴人於刑案偵查中自承系爭價金已花用殆盡，故被上訴人已將系爭價金侵占入己，應對上訴人負損害賠償責任云云。縱使被上訴人所述屬實，惟系爭價金為張茂裕之遺產，為兩造公同共有，張茂裕之兄弟將之交付被上訴人，被上訴人所保管者乃張茂裕之遺產，已詳如前述；被上訴人如有不法之侵占行為，係侵害應屬於繼承人因繼承而取得之遺產，該侵權行為所生之債權，乃公同共有債權，揆諸前開說明，上訴人請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許。
㈣另上訴人於本院主張被上訴人以系爭價金清償 張福妹 之欠款
，甚或支付裝潢費用等，未經上訴人之同意，其因此致上訴人受有損害，自應依民法第828條第2項準用同法第820條第4項之規定，對上訴人負損害賠償責任云云。惟查，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算；共有人依第1項規定為管理之決定，有故意或重大過失，致共有人受損害者，對不同意之共有人連帶負賠償責任，民法第820條第1項、第4項分別定有明文。易言之，該法第4項所指管理行為係指多數共有人所同意之管理行為而言，上訴人前述所指被上訴人未經其他共有人即上訴人同意之管理行為，是否有該條之適用，即屬有疑。況，縱使被上訴人未得其他共有人即上訴人同意不當管理系爭價金，而應負損害賠償責任，該損害賠償請求權，仍為公同共有債權，於公同共有關係消滅前，上訴人仍不得單獨為請求，業如前述。準此，上訴人本於侵權行為或不當得利之法律關係，主張被上訴人應給付按其應繼分計算可分得金額，於法自有未合。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為或不當得利之法律關係請求被上訴人給付上訴人等各300萬元及法定遲延利息，即乏依據，不能准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條；第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年5月3日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官林紀元法官陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月3日
書記官陳金卿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。