裁判字號：臺灣彰化地方法院97年易字第559號刑事判決
裁判日期：民國97年07月16日
裁判案由：竊盜
臺灣彰化地方法院刑事判決97年度易字第559號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告己○○
甲○○辛○○丙○○庚○○○上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第128號、第928號），本院判決如下：
主文己○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑柒月；又結夥三人以上竊盜，處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑壹年。
甲○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑柒月；又結夥三人以上竊盜，處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑壹年，緩刑叁年。
辛○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑柒月；又結夥三人以上竊盜，處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑壹年，緩刑叁年。
丙○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑柒月，緩刑貳年。
庚○○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑柒月，緩刑貳年。
犯罪事實
一、己○○、甲○○、辛○○、丙○○、庚○○○均明知坐落彰化縣○○鎮○○段第674、676地號土地（下稱系爭土地）非其等所有，且未經系爭土地之所有權人丁○○、承租人乙○○及戊○○之同意，詎己○○、甲○○、辛○○、丙○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡；另1次由己○○、甲○○、辛○○、庚○○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥3人以上，先後為下列之竊盜犯行：㈠於民國96年12月21日上午10時許，己○○僱請甲○○、辛○
○、丙○○以1車次新臺幣（下同）200元之代價，分別駕駛推土機、拼裝車至坐落彰化縣○○鎮○○段第674、676地號土地竊取土方，得手後，將土方載至己○○所指示之同地段第188之6地號旁田地傾倒，共4車次，總計土方約12立方公尺；丙○○另將上揭竊得土方3立方公尺，以1,300元之對價，載至彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○號右方花圃，售予不知情之 凃圳連 。嗣為警於同日上午10時30分，在前揭土地處，當場查獲。
㈡於97年1月22日上午11時許，己○○另僱請甲○○、辛○○
、庚○○○以1車次200元之代價，分別駕駛推土機、拼裝車至坐落彰化縣○○鎮○○段第676地號土地竊取土方，得手後，因庚○○○所有之拼裝車機械故障，僅由甲○○、辛○○將竊得土方各載前往甲○○所有之田地堆置，惟車行至彰化縣○○鄉○○路途中，甲○○、辛○○因覺得不妥，復將所竊得土方載返至坐落彰化縣○○鎮○○段第676地號土地時，當場為警查獲。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。經查，證人丁○○、乙○○、凃圳連；證人即同案被告甲○○、辛○○分別在檢察官偵查時，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。證人丁○○、乙○○、凃圳連；證人即同案被告甲○○、辛○○分別於檢察官訊問時之證述（參見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第128號偵查卷宗第116頁至第118頁、97年度偵字第928號偵查卷宗第56頁至第58頁），並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。其等分別於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自均有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，同案被告己○○、甲○○、辛○○、丙○○、庚○○○；證人丁○○、乙○○、戊○○、凃圳連分別於警詢中之陳述（參見警卷第3頁至第21頁），雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告己○○、甲○○、辛○○、丙○○、庚○○○同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈢以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（
除理由欄㈠㈡所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告己○○、甲○○、辛○○、丙○○、庚○○○均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告己○○固不否認有雇請被告甲○○、辛○○、庚○○○於系爭土地挖土，惟矢口否認有何上揭竊盜犯行，辯稱：其僅有雇請被告甲○○、辛○○、丙○○、庚○○○進行整地，其並未同意被告甲○○、辛○○、丙○○、庚○○○將土方運出云云；另訊據被告甲○○、辛○○、丙○○、庚○○○對其等於上揭時、地竊盜之事實，於偵訊及本院審理中均坦承不諱（參見本院97年7月2日審判筆錄），經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即同案被告甲○○、辛○○及證人
丁○○、乙○○、凃圳連分別於警詢、偵訊中具結證述；證人戊○○於警詢中之證述（參見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第128號偵查卷宗第116頁至第118頁、97年度偵字第928號偵查卷宗第56頁至第58頁；警卷第3頁至第8頁、第12頁至第21頁）明確，且有系爭土地土地登記簿謄本2紙、地籍圖謄本、彰化縣政府為私有耕地租賃契約更正通知書及臺灣省彰化縣私有耕地租賃書抄本各1紙、現場照片共計10張（參見警卷第26頁至第32頁、第45頁至第49頁）；土地所有權狀2紙、保管單3紙（參見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第128號偵查卷宗第37頁至第38頁、第40頁至第42頁）；贓物認領保管單1紙、現場照片共計15張、（參見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第928號偵查卷宗第22頁、第31頁至第38頁）附卷可參，核屬相符，足認被告甲○○、辛○○、丙○○、庚○○○上開自白，確與事實相符。
㈡至被告己○○前於偵訊中自白上揭犯行，然於本院審理中翻
異其詞，核與證人即同案被告甲○○、辛○○分別於警詢、偵訊中具結證述（參見同上偵訊、警詢筆錄）不符，爰審酌被告甲○○、辛○○、丙○○、庚○○○僅係受雇於被告己○○進行挖掘土方，如非經過被告己○○同意，被告甲○○、辛○○、丙○○、庚○○○應無可能自行挖掘離去，被告己○○所辯顯與常情有違，自不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告己○○、甲○○、辛○○、丙○○、庚○○○之上揭犯行，均堪認定。
三、經查：㈠按刑法第321條第1項第4款所謂結夥犯，係指實施竊盜之
共犯確有3人以上，始能成立，若2人共同竊盜完成之後，為掩護或處分贓物計，與另1人聯絡，則該1人自不能算入結夥3人之內（最高法院46年臺上字第531號判例要旨參照）；刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，本院固著有76年臺上字第7210號判例可供參照。但司法院大法官會議釋字第109號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及3人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第28條所稱之共犯已達3人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及3人，並不成立結夥3人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達3人以上，而應成立結夥3人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥3人以上竊盜罪之共同正犯（最高法院89年度臺非字第92號判決要旨參照）。被告己○○於前揭犯罪事實欄㈠㈡所示犯行雖均未在場，然被告甲○○、辛○○、丙○○於前揭犯罪事實欄㈠所示犯行現場行竊；另被告甲○○、辛○○、庚○○○於前揭犯罪事實欄㈡所示犯行現場行竊，均應分別成立刑法第321條第1項第4款之結夥
3人以上之加重竊盜罪。㈡另按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，
即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度臺上字第2256號判決要旨參照）。被告己○○、甲○○、辛○○、丙○○就犯罪事實欄㈠部分；另被告己○○、甲○○、辛○○、庚○○○就犯罪事實欄㈡部分，已將竊盜之客體移入一己實力支配之下，已如前述，均應屬竊盜既遂。
四、核被告己○○、甲○○、辛○○、丙○○就犯罪事實欄㈠部分所為竊盜行為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥
3人以上之加重竊盜既遂罪；另被告己○○、甲○○、辛○○、庚○○○就犯罪事實欄㈡部分所為竊盜行為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上之加重竊盜既遂罪。被告己○○、甲○○、辛○○、丙○○就犯罪事實欄㈠部分；另被告己○○、甲○○、辛○○、庚○○○就犯罪事實欄㈡部分，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告己○○、甲○○、辛○○分別所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。爰審酌被告己○○、甲○○、辛○○、丙○○、庚○○○貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，竟以竊盜之手段及所竊取之上揭財物價值，且被告己○○犯後態度不佳，然本院參酌被告甲○○、辛○○、丙○○、庚○○○犯後均坦承犯行，對上揭被害人所生損害等其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告己○○、甲○○、辛○○部分定其應執行之刑。末查，被告甲○○、辛○○、丙○○、庚○○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表5份在卷可稽，且與被害人丁○○達成和解等情，此有彰化縣員林鎮調解委員會調解書1紙（參見本院卷宗）附卷可參，被告甲○○、辛○○、丙○○、庚○○○經此次教訓，當知警惕守法，應無再犯之虞，本院認被告甲○○、辛○○、丙○○、庚○○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第
1項第1款之規定，分別併予宣告緩刑各如主文所示，以啟自新。另同案被告辛○○所駕駛推土機、拼裝車各1臺及同案被告甲○○、丙○○所有拼裝車各1臺，雖分別係被告甲○○、辛○○、丙○○所有且供犯本案竊盜犯罪所用之物，固據被告甲○○、辛○○、丙○○於警詢中陳明在卷，然上揭機具及車輛價格不菲，且相較於其因本案犯罪之代價，顯不相當，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收，對上揭被告所招致之損害及產生之懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，衡諸比例原則，本院認以不予宣告沒收為宜，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第4款、第51條第5項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳芙如到庭執行職務。
中華民國97年7月16日
刑事第八庭法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國97年7月18日
書記官吳政峯【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。