裁判字號：臺灣臺北地方法院90年重訴字第854號民事判決
裁判日期：民國91年05月14日
裁判案由：返還墊款等
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度重訴字第八五四號
原告太平洋建設股份有限公司法定代理人午○○被告辰○○
卯○○巳○○丑○○癸○○○丁○○甲○○己○○庚○○子○○被告丙○○右當事人間請求返還墊款等事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣叁仟萬元，及自民國七十五年十一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，但被告乙○○○、壬○○、辛○○僅於因繼承其被繼承人戊○○所得遺產範圍內，負前開清償責任。
被告應連帶給付原告新台幣貳仟叁佰零陸萬捌仟叁佰貳拾陸元，及自民國八十五年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，但被告乙○○○、壬○○、辛○○僅於因繼承其被繼承人戊○○所得遺產範圍內，負前開清償責任。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項、第二項於原告分別以新台幣壹仟萬元、柒佰陸拾玖萬元或同額之合作金庫銀行股份有限公司忠孝支庫可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，各以新台幣叁仟萬元、貳仟叁佰零陸萬捌仟叁佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由被告戊○○於本院審理中之九十年七月八日死亡，其繼承人乙○○○、壬○○、辛○○業向本院呈報限定繼承，並聲明承受本件訴訟，核無不合，應予准許。
原告起訴時，請求被告應返還其代墊之供水系統費用二千六百零二萬六千九百零一
元，嗣於本院審理中減縮此部分請求金額為二千三百零六萬八千三百二十六元，此係減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許。
原告起訴主張：
㈠被告辰○○、卯○○、巳○○、戊○○及訴外人 高文振 等五人於民國七十五年十
一月十九日與原告簽訂合建契約書，約定由被告辰○○、卯○○、巳○○、戊○○及訴外人高文振等提供所有坐落台北縣新店市○○○段七張段六四二地號土地，由原告出資興建房屋，並按比例分得房屋，原告並依前開合建契約書第七條之約定，於簽訂前開契約書時交付被告辰○○、卯○○、巳○○、戊○○及訴外人高文振保證金新台幣（下同）三千萬元，並由其等代理人寅○○代為收受。
㈡嗣訴外人高文振將其所有權部分讓與他人，原告乃於八十三年十一月五日再與系
爭土地所有權人即被告辰○○、卯○○、巳○○、戊○○、丑○○、 林張麥花 （嗣歿，由丁○○、子○○、甲○○、己○○、庚○○繼承）、子○○、丙○○及癸○○○等九位，再簽訂合作契約書修正協議書，除延續原合建協議外，另約定將原合作基地區分為Ａ、Ｂ、Ｃ三區，Ａ區由土地所有權人收回自建，僅就Ｂ區及Ｃ區為合作範圍，並於補充協議書第四條約定，原告購買另二基地（涵煙翠、藍天大地）相關之外水、外電部分工程費用，含水池所用之土地款，均由前開土地所有權人全額負擔，共計二千三百零六萬八千三百二十六元，惟該筆費用自八十三年三月二十五日至八十五年九月二十日止，均係原告先代為墊付。
㈢原告旋即依前開合建契約書及修正協議書申請建照，並於八十四年八月二十四日
取得台北縣政府核發八四店建字第一○○四號建造執照，且於八十五年五月二十三日申報開工在案，惟經原告現場勘查後，發現被告等所提供予建築師據以規劃設計之現況實測圖竟與現況差距甚多，甚至誤差達四公尺之多，且被告等已於基地內自行鋪設自來水管，占用基地約兩公尺寬，致原告根本無法依核准圖說施作，必須辦理建照變更設計，方得興建。
㈣經原告與被告辰○○、卯○○、巳○○、戊○○、丑○○、子○○、丙○○、癸
○○○及訴外人林張麥花等十人於八十五年八月九日達成協議，約定由被告等負責與 王義風 建築師向台北縣政府申請辦理建照變更設計，詎被告竟遲遲未依協議完成變更設計申請事宜，致前開合作興建案無法開工。為此，原告曾以台北敦南郵局第八八九號存證信函限期請被告等於八十八年十二月二十日前完成該建照變更設計申請核准，然被告等迄今仍未完成，故原告復以台北敦南郵局第二二九號存證信函通知被告解除前開合作契約書之意思表示，並請被告等儘速返還前開原告所給付之保證金及代墊之水、電工程款項，詎被告等均置之不理。
㈤按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當
期限，催告定作人為之」、「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」，為民法第五百零七條所明定。又依合建契約第十七條約定：「如甲方（被告）未能履行本約任何事項時，除加倍退還保證金外，並應賠償乙方已施工之工程損失及其他因工程而支出之一切費用」。查本件合建契約，依其內容兼具買賣與承攬之雙重性質，承上所述，本件合建計劃，首因可歸責於被告等未提供建築師正確之現況實測圖，實地面積誤差達四公尺之多，甚至隱瞞原告早已於基地內自行鋪設自來水管，占用基地約兩公尺寬之事實，致原告根本無法依申請核准之圖說施作，復因被告未能依約辦理建照變更設計，揆之前揭法條規定，原告當得定相當期限函知被告履行，又因被告遲不履行，原告自得依法解除系爭合建契約。又系爭合建契約既經合法解除時，被告即應依民法第二百五十九條規定將已受領之保證金，附加自受領時起之利息返還原告。又原告先行墊付依約應由被告等支付之供水電系統費用，亦得依據無因管理、不當得利之法律關係及兩造契約之約定，請求被告返還該筆費用。
㈥聲明為：
⒈被告應連帶給付原告新台幣五千三百零六萬八千三百二十六元，及其中三千萬
元應自七十五年十一月十九日起，其餘二千三百零六萬八千三百二十六元自八十五年九月二十日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒉願以等值合作金庫銀行股份有限公司忠孝支庫可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
被告則抗辯：
㈠系爭土地之建造執照由原告申請，並於八十四年八月二十四日取得台北縣核發八
四店建字第一○○四號建造執照，原告依兩造合約，負有申請建照執照之義務。乃因原告委聘之建築師申請建造執照時，疏於注意，竟未至現場勘查、核對，以至於建築師申請建造執照之設計圖，竟與實際差距甚多，兩造為圖補救，乃由被告協助原告辦理變更設計。
㈡依兩造在八十五年八月九日之協議書第六條前段固約定，本案Ｂ區向台北縣政府
申請辦理變更設計由甲方及王義風負責。亦即被告等及王義風只負責辦理變更設計之『申請』已足，至於台北縣政府是否核准，要非被告等之責任。被告等及王義風建築師配合用印，其他變更設計之實質作業均由原告負責。除原告舉證證明被告有不配合情事，致變更設計無法獲准，被告等始有可歸責事由。
㈢變更設計主要目的在原告興建地下室用作基督教集會所。而變更設計遲遲未獲准
，主因是原告欲將興建之地下室用作基督教集會所，不符原設計集合住宅之使用用途，此係可歸責於原告之事由，對遲延之後果，應由原告承擔，非可歸責於被告之事由，原告以被告未能變更執照為解除契約之理由，顯非適法。
㈣依八十五年八月九日之協議書第六條約定，變更設計工作應由被告等及王義風建
築師協同辦理，並應由太平洋聯合建築師事務所繪圖，王義風建築師及太平洋聯合建築師事務所既係雙方所同意並非被告之受僱人，其未能盡責辦理變更設計工作，並非可歸責於被告，豈有令被告負責之理。
㈤變更設計之申請於八十七年十一月二十日再遭退件，理由為：「請備妥資料，提
山坡地小組審查」，此處送「山坡地小組審查」，即一般所稱之外審，外審亦為太平洋聯合建築師事務所負責之事項，姑不論該事務所與原告密不可分之關係，該所為原告與被告共同委任，若該受任人有不適任情形，能以此理由主張他方當事人違約？況且，原告與太平洋聯合建築師事務所為一體，原告根本控制該建築師事務所，故幾次退件未補正所以遲延申請變更設計，實係可歸責於原告之事由所致，原告主張被告等遲延違約解除契約並無理由。
㈥變更設計之申請無法獲核准，乃因「多次颱風造成山坡地災變，不僅中央建築主
管機關多次針對山坡地開發，訂定多項嚴苛新規定，且地方建築主管機關審查心態更趨保守，致本案申請逾兩年，仍未完成變更設計申請事宜」，原告八十七年十二月十九日（八七）太設建一發字第五八三號函明載。顯見未予核准變更設計，純因林肯大郡災變，法令趨嚴所致，為原告所是認。尚難本此即指可歸責於被告之事由，致給付遲延。
㈦又縱認原告依法應申請變更設計為其給付義務，因其係無確定期限之債務，尚須
原告催告，始生期限屆至，而有遲延責任。原告迄未證明被告已逾期未給付，遑論其解約於法有據。
㈧原告既要求被告提送山坡地審查小組專案討論，惟該等退回文件遭原告拿走，致
被告無法繼續進行變更設計相關作業，原告既未配合提出，致被告無法繼續辦理，被告顯有不可歸責之事由，本此，原告解約，顯非有據。
㈨『所謂不可分債務，必須其給付在性質上已達不可分割，如予分割必減損其價值
之程度，始足當之』，本件訴訟標的物性質上非不可分，於分割後亦未減損其價值，原告主張本件返還之保證金及代墊款為不可分之債，實不可採，被告亦無須負連帶債務責任。
㈩聲明為：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造先後於七十五年十一月十九日、八十三年十一月五日簽訂合建契約書、合作契
約書修正協議書，約定由被告提供渠等所有坐落台北縣新店市○○○段七張段六四二地號土地與原告合建，原告已於七十五年訂約時給付被告合建保證金三千萬元；系爭合建案於八十四年八月廿四日獲台北縣政府核發八四店建字第○○一四號建造執照，原告並於八十五年五月廿三日申報開工，惟嗣後原告發現土地現況與原經核准之建築圖說不符，無法施工，必須辦理變更設計，為此兩造乃於同年八月九日達成協議，約定由被告負責申辦建照變更設計事宜，兩造並於八十六年四月八日共同委任訴外人太平洋聯合建築師事務所辦理工程圖說變更繪製及相關外審、送審事宜，惟原建照變更設計之申請，雖經多次送件，始終未獲台北縣政府核准；兩造另於合建契約中約定原告所購買土地相關外水、外電部分工程費由被告負擔，自八十三年三月廿五日至八十五年九月廿日止，原告陸續為被告墊付該項工程費用達二千三百零六萬八千三百二十六元等事實，為兩造所不爭執，並有合建契約書、合作契約書修正協議書、協議書、建照執照、保證金收據、委任契約書等件在卷可稽，均堪信為真正。本件原告係主張被告未盡申辦建照變更設計之義務，經限期催告仍不履行，而給付遲延情事，其已依法解除契約；又外水、外電部分工程費用依約應由被告負擔，卻由原告先行墊付，故請求被告返還合建保證金及其墊付之工程費用，被告則否認伊有原告指稱之違約情節，是以本件之爭點為：原合建案建照變更設計一事，是否應由被告負責？被告履行前開義務，是否有可歸責於彼等之事由致給付遲延，而可任令原告解約？原告所墊支之外水、外電工程費用，被告應否返還？以下茲分別論述。
返還保證金部分：
㈠兩造於簽訂合建契約後，因原告查知土地實況與經核准之工程圖說不符，無法施
工，必須辦理原建照變更設計手續，雙方乃就此事進行協商，並於八十五年八月九日獲致共識簽訂協議書，此有原告提出兩造針對此事往來之函文、協調會會議記錄及協議書等件可參。按該協議書第六條規定：「本案Ｂ區向台北縣政府申請辦理變更設計由甲方（即被告）及王義風建築師負責。變更設計所需之圖說及施工圖由太平洋聯合建築師事務所繪製，其費用由甲方及乙方（即原告）各負擔一半」，顯然雙方業已約定合建案建照變更設計一事，應由被告負責，此為被告應盡之契約義務無疑。證人王義風建築師及其事務所設計師 周武儀 雖到庭證稱變更設計跑照之事係由原告主導，相關工程圖說亦由原告繪製，王義風建築師有配合在相關文件上用印、送件等工作等語（見本院九十年十月五日言詞辯論筆錄），惟變更設計時相關工程圖說之繪製，乃兩造共同委任太平洋聯合建築師事務所所為，有委任契約書一份足憑，前開證人之證述，對此顯係誤認；又為變更設計所需之送件、跑照等程序，縱太平洋聯合建築師事務所曾配合派員為之，亦未能遽認變更設計一事非由被告負責，蓋被告並非不得將伊所負該項義務委由他人辦理。是以被告辯稱針對變更設計一事，渠等只須配合在相關文件上用印云云，顯係卸責之詞，尚不足採信。
㈡又系爭合建案之建照，曾先後於八十五年十月二日、八十六年一月四日、同年八
月八日及同年十二月十一日向台北縣政府掛號申請變更設計，經查核後分別遭台北縣政府以八十五年十二月二日八五北工建字第Ａ三七四五號函、八十六年三月十七日八六北工建字第Ａ○○二一號函、同年十月二日八六北工建字第Ａ四一四一號函及八十七年十一月廿日八六北工建字第Ａ五九二七號函退請補正，退件之文件均由王義風建築師事務所派員領回，有台北縣政府九十年十二月廿六日九十北府工建字第四五四五九○號覆函及隨文檢送之退件函、公文繕校用印發文歸檔遞送聯單等件可佐。查該變更設計之申請，最後一次遭退件之理由為簽證項目不完整，台北縣政府工務局並於該退件函上註記「請備妥資料提山坡地小組審查」等語，惟嗣後並無人再補正資料送審，致該建照變更設計一事，始終未能獲主管機關核准，被告辯稱變更設計未得准許，係因原告欲將興建之地下室作為基督教集會所，不符原設計集合住宅之使用用途所致；退件之文件遭原告取回各云云，均非事實，亦無可取。
㈢建照變更設計之申請是否獲准，固須由主管機關依職權審酌、認定，非兩造得以
左右，然系爭合建案須變更設計後方得賡續進行，變更設計一事兩造又已約定應由被告負責，被告即有義務備妥相關文件，完辦所須各項手續後提出申請，然最後一次變更設計之申請於八十七年十一月廿日遭退件後，被告竟對此事不加聞問，於原告在八十七年十二月十九日以太設建一發字第五八三號函催告被告依退件函內容補正文件、完辦手續後再次提出申請，被告仍置若罔聞，原告乃於八十八年十一月廿五日以台北敦南郵局第八八九號存證信函，限期催告被告應履行建照變更設計之義務，亦未獲置理，原告乃再於八十九年四月五日以台北敦南郵局第二二九號存證信函向被告為解約之意思表示。按被告所負履行變更設計申請之義務雖無確定期限，然渠等既於原告得請求履約時，受原告催告仍不履行，依法即應負給付遲延之責（民法第二百二十九條第二項參照），原告於被告陷於給付遲延後，再定相當期限催告被告履約，並於被告未遵期履約後解除契約，核其解除權之行使，於法並無不合（民法第二百五十四條參照）。本件被告並無不能履約情事，惟渠等無視契約所定，怠於針對合建案之建照變更設計一事再次向主管機關提出申請，就遲延履行前開契約義務一節，自可歸責於被告，被告辯稱渠等履約遲延不具可歸責事由云云，委不足採。
㈣按契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附
加自受領時之利息償還之，民法第二百五十九條第一、二款定有明文。系爭合建契約因被告履約遲延，已由原告合法解除，業如前述，則原告請求被告返還前所受領之合建保證金三千萬元，並附加自受領時即七十五年十一月十九日起，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
返還代墊之外水、外電費用部分：
㈠原告主張：因其所興建之「涵煙翠」、「藍天大地」社區及系爭合建基地均位處
於台北縣新店市五峰山上之土地高程關係，自來水因此未能輸送供各社區基地使用，而新店市公所亦未編列預算興建自來水管工程，致使周邊各社區之基地（按：有關位處五峰山上所投資開發之基地，尚有達欣建設公司投資開發「江坡一期」、「江坡二期」及「員訓中心」；群展建設公司投資開發「大千一期」及「大千二期」； 林文惠 投資開發「景德園」；己○○投資開發「景美山莊」； 蔡玉珠 投資開發「七張」等）並無自來水可供使用。職是之故，兩造及群展建設公司、達欣建設公司等先後於五峰山上投資興建社區住宅者，乃協議共同出資於各自投資開發之基地外興建山下接駁水池、山上中繼水池、山頂水箱及自設給水系統等工程，並向台北自來水事業辦理該區供水系統之相關申請事宜，以茲解決各基地上所興建社區之自來水供應及使用等語，此為被告所不爭執，並有前揭先後於五峰山上投資興建社區住宅者于八十二年一月五日共同簽署之「台北縣新店市五峰山社區供水系統同意協議書」可證。而原告乃於八十三年一月卅一日與達欣建設公司簽訂協議書約定：委託由達欣公司進行規劃、設計發包、施工、請照、接水等工作，而相關費用（包含：工程費、設計費及管理費、三千噸水池土地款及管線工料費等等），則依各公司、個人開發戶數按比例分攤之。兩造遂於八十三年十一月五日簽訂之合作契約書修正協議書第四條約定：「乙方（即原告）購買土地（涵煙翠、藍天大地之基地）其相關外水、外電部分其工程費用，含水池所用之土地款，由甲方（即被告）全額負擔」；另依該修正協議書第一條約定：「：：：Ａ基地由甲方收回自建」，是以有關「Ａ基地」、「涵煙翠」、「藍天大地」之相關外水、外電工程費用均應由被告負擔，至為明確。惟此項應由被告負擔之工程費用，係由被告先行墊付，有統一發票、支票等件可參，並為被告所不爭執，被告無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，原告自得依據民法第一百七十九條規定，請求被告返還。
㈡至有關兩造本欲合建之「霞飛山林」社區相關外水、外電部分工程費用，依協議
書約定雖應由原告負擔，惟系爭合建契約既經原告催告解除，被告受有此項利益之法律上原因已不存在，原告亦得依民法第一百七十九條規定請求被告返還。
㈢原告此部分請求金額合計原為二千六百零二萬六千九百零一元，被告對此數額多
所爭執，經原告減縮請求金額為二千三百零六萬八千三百二十六元後，被告對此金額已不爭執，是以原告請求被告返還二千三百零六萬八千三百二十六元，及自八十五年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
再者，兩造締結系爭合建契約，被告即地主一方雖有數人，然針對被告所享權利、
所負義務，並未依據各該地主所有之土地持分不同而做區分，乃係將所有地主視為一整體而擬定相關規範，可見各被告依該合建契約所負義務，乃屬同一且給付不可分，依民法第二百九十二條規定，應準用連帶債務之規定，亦即，各被告對渠等依據系爭合建契約所負義務，應負連帶責任。又被告乙○○○、壬○○、辛○○為原地主之一戊○○之限定繼承人，對戊○○因系爭合建契約所生對原告之給付義務，依民法第一千依百五十四條第一項規定，僅於其等因繼承所得遺產範圍內，負償還之責，併予敘明。
兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定如主文第四項所示之擔保金額，併予准許。
本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此說明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十四日
民事第二庭法官陳婷玉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年五月四日~B法院書記官