裁判字號：臺灣高等法院96年勞上易字第70號民事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：給付工資
臺灣高等法院民事判決96年度勞上易字第70號上訴人乙○○訴訟代理人 劉玉津 律師被上訴人榮民工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 劉志鵬 律師
陳文靜 律師複代理人 劉素吟 律師上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國96年4月27日臺灣臺北地方法院95年度勞訴字第157號第一審判決提起上訴，本院於96年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已變更為甲○○，有股份有限公司變更登記表可稽（見本院卷第29頁），其於民國96年8月15日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第28頁），核無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：上訴人自84年1月10日起受僱於被上訴人，負責被上訴人營建工地之高壓線路及高低壓用電設備維修工作，雖兩造形式上係簽訂定期勞動契約，但上訴人受僱被上訴人期間，年資並未中斷，工作年資長達11年2個月又21日，依勞動基準法第9條第2項規定，應為不定期契約。詎被上訴人竟於95年3月31日通知不再與上訴人簽訂新約、亦不給付工資，而片面終止勞動契約，惟被上訴人並無勞動基準法第11條各款事由存在，所為終止契約之意思表示不生效力，兩造間仍存有勞動契約關係，被上訴人仍應給付上訴人95年4月至6月之薪資。而上訴人受僱期間每月均領得月計員工薪資、工作津貼、加班費、施工津貼、值日費等項目，為經常性給與，以上訴人契約終止前六個月所領總額除以六之方式計算後，上訴人平均工資為新台幣（以下同）5萬0631元，為此先位之訴依勞動契約請求被上訴人應給付上訴人95年4至6月薪資報酬15萬1893元及法定遲延利息。退步言，縱認被上訴人片面稱北宜高速公路工程已屆完工程度，要求終止僱傭契約，屬於行使勞動基準法第11條第4款終止權之情形，上訴人亦得依同法第16條第1款、第17條規定，請求被上訴人給付預告期間工資、資遣費。如前所述，上訴人平均工資為5萬0631元；因被上訴人於94年7月1日起即依勞工退休金條例為上訴人提繳退休金，依該條例第12條規定，上訴人資遣費關於工作年資自94年7月1日起至95年3月31日期間部分應按工作年資每滿一年發給二分之一個月平均工資、未滿一年比例計給之方式計算；被上訴人應給付上訴人預告期間工資5萬0631元及資遣費55萬0613元。為此備位之訴依勞動基準法第11條第4款、第16條及第17條規定，請求被上訴人給付前開預告期間工資、資遣費計60萬1244元及法定遲延利息。原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵先位聲明：被上訴人告應給付上訴人15萬1893元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5﹪計算之利息。⑶備位聲明：被上訴人應給付上訴人60萬1244元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人本係原行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱退輔會榮工處）因承攬北宜高速公路工程而僱用，嗣被上訴人於87年6月29日設立後，退輔會榮工處乃將該工程及僱傭契約移轉與被上訴人，上訴人係由退輔會榮工處及被上訴人因北宜高速公路工程之需要，分別自84年1月10日至95年3月31日與其簽訂13份定期契約。上訴人係在特定之北宜高速公路工程範圍內，從事高壓電之工作，並非受被上訴人僱用在全省各營建工地工作者，此在勞動契約中均已明白約定，是上訴人從事者為特定性工作，兩造間勞動契約屬於特定性工作之定期勞動契約。又北宜高速公路工程業於95年4月15日竣工，竣工前已無工作可供上訴人施作，兩造間定期契約在期限屆滿時之95年3月31日當然終止而消滅，上訴人不得再行請求被上訴人給付薪資報酬。兩造間契約既為定期勞動契約，依勞動基準法第18條第
2款規定，上訴人並無資遣費、預告期間工資之請求權。況系爭勞動契約係因期滿而終止，被上訴人從未依勞動基準法第11條或第13條但書為終止契約之意思表示，且被上訴人業已提前在95年2月28日通知上訴人契約終止生效日為95年4月1日，而為預告，上訴人請求資遣費、預告期間工資亦無理由。退步言，縱認兩造間為不定期勞動契約，惟被上訴人並未受讓退輔會榮工處與上訴人簽訂之定期勞動契約關係，上訴受僱被上訴人之工作年資應自87年1月10日起算。且上訴人每月領得之報酬，除「月計員工薪資」為工資性質外，其餘所領工作津貼、施工津貼、加班費、值日費，具有激勵員工等性質，為勉勵、恩惠性質之給與，非上訴人勞務對價之給付，非工資之性質，不得列入上訴人先位之訴請求按月給付之薪資報酬中，而工作津貼、施工津貼、值日費亦不得列入計算資遣費之平均工資。其答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人自84年1月10日起與榮民工程事業管理處北宜施工處簽訂「僱用特定性定期勞動工契約書」，擔任高壓電工工作，契約期間分別為84年1月10日至86年1月9日、86年1月10日至87年1月9日、87年1月10日至89年1月9日。嗣被上訴人設立後，上訴人自89年1月10日起改與被上訴人簽訂「僱用定期勞動工契約書」，約明被上訴人因承辦北宜高速公路工程，以特定性定期契約僱用上訴人擔任高壓電工工作，契約期間分別為89年1月10日至90年1月9日、90年1月10日至91年1月9日、91年1月10日至92年1月9日、92年1月10日至93年1月9日、93年1月10日至93年6月30日、93年7月1日至93年12月31日、94年1月1日至94年3月31日、94年4月1日至94年6月30日、94年7月1日至94年12月31日、95年1月1日至95年3月31日止。前開契約期滿後，被上訴人未與上訴人再行簽訂勞動契約，亦未向上訴人另為終止之意思表示。而北宜高速公路於82年7月23日開工，原訂竣工日期為88年9月19日，惟實際正式竣工日期為95年4月15日，此為兩造所不爭執，並有契約書及交通部台灣區國道新建工程局第三區工程處工程竣工報告表可稽（見原審卷第26至42頁）。
五、上訴人先位主張依勞動基準法第9條第2項規定，兩造間應為不定期勞動契約，被上訴人於95年3月31日片面終止勞動契約不合法，兩造間勞動契約應仍存續，為此請求被上訴人給付工資本息云云。被上訴人則否認兩造間為不定期勞動契約，並以前詞置辯。茲查：
㈠按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、
季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有下列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。勞動基準法第9條定有明文。而該條所謂「特定性工作」係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。勞動基準法第6條第4款亦著有規定。是特定性工作，與短期性工作為相對概念，係指較長期始能完成之工作，如水壩、電廠、捷運、公路等建設工程，某企業得標後，須僱用大批勞工從事工作，一旦工程完成後，其所僱用之額外或特殊技能之勞工，因已無工作標的，即不須繼續僱用，此即勞動基準法所指之「特定性工作」，因此類工程通常均較長期間之施作，甚且有長達數年者，為免對勞工身分及權益為不當之拘束，勞動基準法第6條第4款乃規定超過一年者應報請主管機關核備。惟該報請核備僅屬主管機關之行政審查，故核備與否，與勞動契約之效力無涉，亦不影響該工作性質為繼續性或非繼續性、定期或不定期之認定，行政院勞工委員會（88）台勞資二字第001585號函釋亦同此見解，可資參酌。
㈡查上訴人與被上訴人簽訂之歷次契約書，均明確記載被上訴人
係因承辦北宜高速公路工程，以特定性定期契約僱用上訴人擔任高壓電工工作，揆諸前揭說明，上訴人之工作應屬特定性工作，因契約期間屆滿而終止，無勞動基準法第9條第2項不定期契約之適用。
㈢上訴人雖主張其所任高壓電工工作，與被上訴人所僱用之不定
期契約工從事之工作相同，且為被上訴人主要經濟活動項目，乃營造業及其他工程案等所不可或缺，足見上訴人所從事者，為繼續性工作，並非特定性工作之勞工，並舉行政院勞工委員會89年3月11日（89）台勞資二字第001362號函、92年12月16日勞資二字第0920064711號函、宜蘭縣政府92年11月14日府社賢字第0920133642號函為佐。惟前開函文本不足拘束本院見解，況行政院勞工委員會89年3月11日（89）台勞資二字第001362號函亦認「非繼續性工作」係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。上訴人所任工作係北宜高速公路工程之高壓電施作，於該工程竣工後，即無施作標的，自難認屬繼續性工作。且依勞動基準法施行細則第6條第4款規定「特定性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作」之意旨，特定性工作之判斷基準應以勞工所從事之工作內容認定之，而非以雇主是否以之為主要經濟活動為據。況公司僱用勞工，不論定期與否，均是為增進公司經濟效益，自以從事公司主要經濟活動為工作內容，故若以此為特定性工作之判斷標準，將使勞動基準法關於特定性工作之規定形同具文，是上訴人此節主張，尚無可取。
㈣上訴人復指稱系爭勞動契約中「北宜高速公路工程」、「特定
性定期契約」等預定契約，上訴人無磋商變更內容之可能，依民法第247條之1第3款規定應屬無效云云。惟依前述，被上訴人係為北宜高速公路工程施工之特別需要始僱用上訴人從事該工程之高壓電工工作，因屬特定性工作，於契約中表明該工作名稱、性質及期間，以杜爭議，並非要求上訴人拋棄權利或限制其行使權利，且無顯失公平之處，亦符勞動基準法及其施行細則之規定，自無民法第247條之1第3款規定之適用。
㈤綜上，上訴人所從事者為特定性工作，因契約期間屆滿而終止
，兩造間已無勞動契約關係存續，上訴人自無從請求給付工資報酬。
六、上訴人另備位主張被上訴人終止兩造間不定期勞動契約，應給付預告期間工資及資遣費本息云云。惟依前述，上訴人所任者為特定性工作，並非不定期勞動契約。而系爭勞動契約係因契約期滿而終止，被上訴人並未另向上訴人為終止之意思表示。而按定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。勞動基準法第18條第2款定有明文。系爭契約第10條第4款亦均約明：「因契約期滿而終止時，依勞動基準法第18條規定，乙方（即上訴人）不得向甲方（即被上訴人）要求發給預告工資及資遣費。」，是上訴人請求被上訴人給付預告工資及資遣費，亦無理由。
七、從而，上訴人先位主張依勞動契約法律關係，請求被上訴人給付上訴人工資15萬1893元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5﹪計算之利息；備位主張依勞動基準法第11條第4款、第16條及第17條規定，請求被上訴人給付上訴人預告工資及資遣費60萬1244元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息；均屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年10月11日
勞工法庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年10月12日
書記官鄭兆璋