臺灣高等法院95年度上更(二)字第337號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第337號刑事判決

裁判日期：民國96年10月11日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第337號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告丁○○被告丙○○被告戊○○被告己○○○共同選任辯護人 蔡錦得 律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院88年度訴字第1152號、89年度訴字第318號，中華民國91年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第4019號、88年度偵字第15569號、第16589號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於被告乙○○部分撤銷。
乙○○被訴部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理由
甲、被告丙○○、丁○○、戊○○、己○○○上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○、丁○○、戊○○、己○○○與被告乙○○基於犯意聯絡，鑑於其等以丙○○、己○○○之名義（起訴書誤載設定抵押權予戊○○）在告訴人甲○○原所有坐落台北市○○區○○段2小段102、102－1、107、120、278、446、447、447－1、447－2、451、451－1等地號土地設定抵押權，而該土地經台北市政府地政處於81年10月15日以北市地5字第32922號公告區段徵收確定，並得知債務人即告訴人甲○○期望能以抵償地方式補償及領回抵償地之全部，又無錢償還其等債權以塗銷該地上之抵押權，竟共同意圖為自己不法之所有，除於81年11月13日，要求告訴人甲○○及甲○○之夫 蔡順安 簽立借款，約定領得權狀，即同意辦理原已塗銷之抵押設定登記外，為謀得上開土地，假稱應再行簽立土地買賣契約書，並應交付申請領回抵價地之市府收據文件正本、本人身分證、印鑑章、印鑑證明等全部資料、用以領取權狀，方得保障其日後之抵押權設定，告訴人甲○○、蔡順安不知有詐，遂於同日又簽署上開土地之買賣契約書並將申請領回抵價地之市府收據文件、印鑑章、印鑑證明、身分證交由被告乙○○、丙○○。於86年10月3日，台北市政府地政處以86年10月3日北市地5字第8623004800號公告，並以同年11月6日北市地5字第8623313400號函囑託台北市中山地政事務所辦理甲○○領回之抵價地為台北市○○區○○段○○○號土地，權利範圍10萬分之17858號所有權登記完竣。被告乙○○、丙○○見土地已辦理所有權登記完竣，認機不可失，明知告訴人甲○○、蔡順安與丁○○、戊○○間並無買賣之事實。仍於86年12月13日得到被告丁○○同意，依據先前之犯意聯絡以丁○○、戊○○名義購買上開土地，並憑藉渠等詐得之上開買賣契約書、甲○○之身分證、印鑑章、印鑑證明書等任雙方之代理人，由乙○○偽造甲○○之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書，明知上開土地買賣乃不實之事項，仍持之向台北市中山地政事務所申請辦理土地所有權移轉登記，而使該地政事務所之公務員登載於職務上所掌之土地登記簿之公文書上，足以生損害於甲○○及土地登記之正確性。被告乙○○、丙○○及丁○○見已登記取得台北市○○區○○段○○○○號10萬分之17858土地所有權，旋以9千多萬之價格出售並於87年3月27日移轉登記予羅 李阿招 、 羅永政 、 羅永宜 、 張式正 ，因認被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○○涉有共同詐欺、行使偽造私文書、使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按上訴期間為10日，自送達判決後起算，為刑事訴訟法第349條前段所明定。而對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官為之，同法第58條亦定有明文。經查：⑴、本件第一審判決正本經第一審法院之法警 黃永華 於91年3月4日，送達於承辦檢察官庚○○之辦公室時，適楊檢察官不在辦公處所，該法警即將上開判決正本連同其他應送達之書類，逕行放置於楊檢察官之辦公室等情，業經執行送達之法警黃永華於本院前審證述甚明（見上更㈠卷㈡第8至10頁），並有台北地方法院法警送達登記簿部分影本在卷可按。雖依判決書對於檢察官為送達，應於辦公室向檢察官為之，如承辦檢察官因執行職務不在辦公處所，或差假不在辦公處所或其他之檢察官有不能收受（簽收）則應向首席檢察官為之；倘非前揭原因，並得在辦公處所會晤承辦檢察官而予送達者，因檢察官客觀上已可收受該應受送達之文書，乃故不加簽收，即應認其送達為合法，不因檢察官嗣於送達證書上所蓋戳章日期在後而生影響。此故有最高法院91年度台上字第7235號、91年度台上字第4445號、91年度台上字第4268號、91年度台上字第3391號、91年度台上字第2926號判決意旨可資參照。然依上開證人黃永華之證述，其並未在辦公室內會晤承辦檢察官而予送達者，即無檢察官客觀上已可收受該應受送達之文書，乃故不加簽收，即應認其送達為合法之適用，況且法警於檢察官不在辦公室而有不能收受（簽收）之情時，亦未向首席檢察官為之送達，依上開規定，亦無從認定已生合法送達檢察官之效力。況且，證人即當時承辦之檢察官庚○○於本院審判時亦到庭結證稱：91年3月4日是法警製作的時間，法警何時送達伊不清楚，通常他們送達時沒有碰到檢察官，會將裁判書類放在伊辦公室的桌上，上面所蓋91年3月14日收受日期，應該就是伊收受判決的那一天，通常在收受判決時不會去注意法警製作的日期，因為當時適值法院實施交互詰問，伊配有三股法官開庭，每週工作有10個半天，9個半天都在法庭上，因辦公室所堆積卷宗數量甚多，有時法警往桌上一放，有可能就被其它文件壓住，因為只有半天在辦公室，所以有時沒有那麼仔細去翻有什麼東西，只要看見法警送達的書類，都有即時收受，因為法務部一直強調要即時收受，伊的習慣是當天看到，就蓋當天的日期等語，是依證人所陳，尚無積極證據足徵檢察官庚○○於客觀上已可收受該應受送達之文書，乃故不加簽收之情存在。故依上開證人黃永華之之證述，其為送達時，承辦檢察官不在辦公處所，其並未依法將第一審判決正本向檢察長為送達，僅將之逕行放置於承辦檢察官辦公室，尚不發生合法送達之效力。而上訴期間自送達判決後起算，係指經有合法之送達者而言，如該項判決並非合法送達，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準，此有最高法院28年上字第8號判例可資參照。檢察官雖不得無故遲延簽收判決正本，惟本件第一審法院之法警於送達前述判決正本時，因未依刑事訴訟法第58條規定辦理，致送達不合法，依上引判例意旨，祇能以受送達之檢察官實際接受判決時為起算上訴期間之標準。故本件檢察官上訴部分尚難認有逾期上訴之情形存在，被告等均抗辯檢察官上訴逾期云云，尚無理由。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院40年臺上字第86號、52年臺上字第1300號判例參照）。
四、訊據被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○○均堅決否認犯罪，被告丁○○、己○○○辯稱其等常年旅居國外，原抵押權之設定及塗銷與告訴人抵價地之移轉、出售等均由乙○○所為，其等並不知情，其等之身分證、印章、帳戶係委由被告乙○○代為保管，並不知被告乙○○持以使用等語，被告戊○○辯稱：其身分證、印章、帳戶係委由被告乙○○代為保管使用，並不知被告乙○○有右揭行為等語，被告丙○○辯稱：其雖於81年11月13日為代其父即被告乙○○填寫買賣契約書，惟被告乙○○與告訴人甲○○及 陳良 間之借貸、買賣土地事宜，其均不知情，其僅係其父之指示謄寫買賣契約書，並未收受告訴人甲○○之身分證、印章或任何文件，均由其父一人處理，至於設定抵押及事後塗銷事宜，亦均由其父單獨處理，其均不知情，於偵查中陳述，丁○○、戊○○、己○○○也是授權我父親（指乙○○）處理（本件相關之借款等事宜），係伊個人猜測的等語。經查：
（一）被告丁○○、戊○○、己○○○於被告乙○○與告訴人甲○○、陳良訂定買賣契約時均不在場，於事後辦理告訴人抵價地之移轉登記，於與 羅李阿招 、羅永政、羅永宜、張式正簽訂買賣契約時，亦未在場簽名，均由被告乙○○代為處理之事實，業據被告乙○○、丙○○供證明確，且據證人羅李阿招、羅永政、羅永宜、張式正證明無訛，並為告訴人甲○○承認屬實，並有被告己○○○之護照影本在卷可參，且經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官認被告己○○○未曾參與右揭犯行而以87年度偵字第4019號為不起訴處分，有該不起訴處分在卷可參，雖該案經告訴人聲請再議由臺灣高等法院檢察署發回偵查起訴，惟尚查無其他積極證據足以證明被告己○○○有該等犯行。
（二）被告丙○○雖於81年11月13日為其父即被告乙○○代為謄寫買賣契約書，惟被告乙○○於86年間所為侵占、行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行，均係由被告乙○○一人所為，亦據被告乙○○供證明確，且事隔5年之餘，佐以其簽約時亦未在場，稽之全卷尚無其他積極證據足資證明被告丙○○有該等犯行。
（三）再者，據證人 陳美璉 於本院上訴審到庭證稱：「（買賣契約書內容文字係何人所寫？）辛○○」、「（簽約時何人在場？）有我及壬○○二位中人、地主、乙○○、羅永政及代書」、「（有無看到丁○○、戊○○之授權書？）沒有」（見本院上訴卷(二)91年10月3日訊問筆錄）。嗣證人辛○○亦證稱：「（是否擔任丁○○、戊○○名義土地給羅 李阿昭 之代書？）我替他們簽約」、「（契約內容之文字是否你所書寫？）是的」、「（買賣雙方有幾人到場？）乙○○跟他女兒羅太太跟他兒子羅永政及二位中人」、「（有無看見土地所有人出具授權書？）不記得，我問他當事人為何沒有到，他說當事人在外國，全權授權其處理，買方有要求他兒子回來時要補簽名」、「（系爭土地移轉登記完畢後，補簽之事你有沒有看到？）沒有他們本來就有個代書，簽約當天代書有事所以請我到場負責簽合約」（見本院上訴審卷（二）91年10月3日訊問筆錄）。於本院審判時亦到庭證陳：伊是幫雙方訂立買賣契約，是羅永政的建設公司打電話要伊去的，簽約過不記得丙○○有參與協談，契約是乙○○簽名，印章也是由乙○○拿出來讓伊蓋的，是由乙○○簽他兒子的名字，在旁邊寫的「代」字，並簽自己的名字等語（見本院卷96年9月6日審判筆錄）。而證人壬○○於本院上訴審亦到庭證稱：「系爭買賣契約是我與陳美璉共同仲介」、「（簽約時何人在場？）乙○○跟他女兒，我及陳美璉、羅永政及訂立契約之代書」、「（有無看到賣主丁○○、戊○○在買賣契約上補簽名？）沒有，但當時因為乙○○跟他女兒簽約時說他一個兒子在上班不能來，一個在國外改天才能來，買主同意補簽名，但補簽名時我們並不在場」、「（洽談買賣時，賣主有沒有提出授權書？）沒有看到」（見本院卷91年12月2日訊問筆錄），其證人 羅李阿昭 亦到庭證稱：
「（買賣當時有何人在場？）賣方2個、仲介2個、代書、羅永政談妥後我才出來（即簽約當天丁○○、戊○○不在場）」、「（為何要開立抬頭丁○○、戊○○禁止背書轉讓之支票？）沒有特別原因，因為土地所有權人係丁○○、戊○○」、「（支票交給何人？）乙○○」等語（見本院上訴審卷（二）91年12月2日訊問筆錄）」，於本院審判時亦到庭證稱：因為乙○○身體狀況不好，撞著枴杖，帶著被告丙○○來簽約，介紹說是他女兒，簽約過程中是乙○○在談，丙○○只是在場而已，乙○○說其中地主是他兒子，他做主即可，第一次簽約時是用普通印章，印章都是乙○○帶去等語（見本院卷96年9月6日審判筆錄），此不僅證明簽訂系爭契約時，被告丁○○、戊○○均不在現場，亦證明羅李阿昭所開立禁止背書轉讓支票於系爭土地所有人丁○○、戊○○洵屬有據，且係由被告乙○○收受無誤，且被告丙○○雖陪同被告乙○○前往簽約，惟只是陪同前往，並未積極參與簽約之舉動，故被告丙○○陳稱：伊僅是陪同行動不的父親即被告乙○○前往，並不知道簽約內容等語，尚堪採信。
（四）又本院上訴審經告訴人甲○○請求函查臺灣銀行南門分行丁○○（帳戶000000000000號）87年3月及6月等7筆取款傳票資料，經查並無所示提款交易，其該銀行於91年10月
18日之銀門營字第09133050191號函於本院上訴審附卷可稽。另亦依告訴人甲○○請求本院上訴審函查安泰銀行南門分行之即期存款帳戶00000000000000亦非丁○○所有，此有該銀行91年10月21日安門作字第09101089號函附卷可按。另告訴人甲○○請求函查合作金庫張式正甲存第6159－2帳號所簽立之4張支票（如附卷）及合作金庫羅李阿昭第05091－6帳戶所簽發之9張支票（如附卷），固分別函稱為丁○○及戊○○所提示，此有91年1月15日合作金東存字第0910005936號，及91年11月11日合金民生支字第0910005406號函於本院上訴審附卷可稽，然經被告丁○○及戊○○所否認，並稱非其提示亦不知情。而被告乙○○於本院上訴審亦自承：系爭所開立予丁○○、戊○○之支票係伊所提示，後面的背書也是我寫，丁○○、戊○○是
1、2個月後才補上簽名（見本院上訴審卷（二）91年12月2日訊問筆錄），且稽之全卷並無直接證據足以證明丁○○、戊○○與被告乙○○有犯意聯絡可言，是被告丁○○、戊○○供稱其等之身分證、印章、帳戶係委由被告乙○○代為保管，並不知被告乙○○持以使用等語，洵屬有據。是右揭告訴人之抵價地雖移轉登記與被告丁○○、戊○○，並於事後由被告丁○○、戊○○依被告乙○○之指示，於買賣契約書上簽名，買受人羅李阿招、羅永政、羅永宜、張式正並將價款以支票指名受款人為丁○○、戊○○，惟被告乙○○犯侵占、行使偽造私文書、使公務員登載不實犯行時，被告丁○○、戊○○並不知情。且佐以被告乙○○供稱：被告丁○○、己○○○因常年旅居國外，由其未經其等同意而為抵押權之設定及土地所有權之移轉，其指定以子女名義為土地所有權人係因其年歲已高，且為節稅所需，實際上所有價款均為其收受管理使用，被告丁○○、戊○○之帳戶僅係信託供其個人使用，其二人並不知情等語，均屬有據。
（五）按被告乙○○於86年間為右揭行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行及事後將告訴人之抵價地出售予不知情之羅李阿招、羅永政、羅永宜、張式正，均係由被告乙○○一人所為。被告丁○○、戊○○僅為其父借用名義而成為該土地之所有人，惟實際出售之價金仍為被告乙○○持有，僅信託存放於被告丁○○、戊○○帳戶內。被告丁○○、戊○○既非實際取得被告乙○○犯罪所得，亦無證據證明被告乙○○與被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○○有共同之犯意聯絡，尚難僅因被告乙○○冒然使用子女、兒媳名義而為設定土地抵押權及登記為土地所有權人，及張式正所開立四張支票於丁○○及羅李阿昭開立9張支票於戊○○，即認事先不知情之被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○○有共同之犯意，此外復查無被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○○有何詐欺、偽造文書、使公務員登載不實之情事，尚難僅以被告乙○○曾指定被告丙○○、己○○○為抵押權人及被告丁○○、戊○○為土地所有人即推論被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○○與被告乙○○有共同之犯意聯絡，又被告丙○○於偵查中陳稱：
丁○○、戊○○、己○○○也是授權我父親（指乙○○）處理（本件相關之借款等事宜）等語，惟被告丙○○陳稱：是伊猜測之詞，按以被告既未陳述如何知悉雙方有授相對權一事，且無證據證明被告確屬知悉其他被告有授權乙○○一節，其供述尚難做為其他被告確有授權乙○○處理之情事。本件不能證明被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○○犯罪。
五、原審認為公訴意旨所舉證據，尚不足做為被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○○有罪之認定，而為渠等無罪之諭知，經核尚無不合，公訴人據告訴人聲請上訴仍執前詞而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、移送併辦意旨（臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵續字第225號、94年度偵字第11693號）另以被告丙○○另涉有詐欺、侵占、偽造文書罪嫌、被告丁○○另涉有詐欺罪嫌云云，惟查，本案被告丁○○、丙○○被訴偽造文書、詐欺、使公務員登載不實部分，業經本院判決無罪，業如前述，則移送併案所指被告丁○○、丙○○另涉犯行部分，與前揭起訴經判決無罪部分，尚不生全部與一部之裁判上一罪關係，尚非起訴效力所及，且此部分復未經提起公訴，即非本院所得審究，應退由原署檢察官另為適法之處理，附此敘明。
乙、被告乙○○撤銷改判公訴不受理部分：
一、公訴意旨認以：被告乙○○、丙○○父女鑑於其等以丙○○、戊○○、己○○○之名義在甲○○原所有坐落台北市○○區○○段二小段102、102－1、107、120、278、446、447、447－1、447－2、451、451－1等地號土地設定抵押權，而該土地經台北市政府地政處於81年10月15日以北市地5字第32922號公告區段徵收確定，並得知債務人甲○○期望能以抵償地方式補償及領回抵償地之全部，又無錢償還其等債權以塗銷該地上之抵押權，竟共同意圖為自己不法之所有，除於81年11月13日，要求甲○○、甲○○之夫蔡順安簽立借款，約定領得權狀，即同意辦理原已塗銷之抵押設定登記外，為謀得上開土地，假稱應再行簽立土地買賣契約書，並應交付申請領回抵價地之市府收據文件正本、本人身分證、印鑑章、印鑑證明等全部資料、用以領取權狀，方得保障其日後之抵押權設定，甲○○、蔡順安不知有詐，遂於同日又簽署上開土地之買賣契約書並將申請領回抵價地之市府收據文件、印鑑章、印鑑證明、身分證交由乙○○、丙○○。於86年10月3日，台北市政府地政處以86年10月3日北市地5字第8623004800號公告，並以同年11月6日北市地五字第8623313400號函囑託台北市中山地政事務所辦理甲○○領回之抵價地為台北市○○區○○段○○○號土地，權利範圍10萬分之17858號所有權登記完竣。乙○○、丙○○見土地已辦理所有權登記完竣，認機不可失，明知甲○○、蔡順安與丁○○、戊○○間並無買賣之事實。仍於86年12月13日以丁○○、戊○○名義購買上開土地，並憑藉其詐得之上開買賣契約書、甲○○之身分證、印鑑章、印鑑證明書等任雙方之代理人，由乙○○偽造甲○○之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書，明知上開土地買賣乃不實之事項，仍持之向台北市中山地政事務所申請辦理土地移轉登記，而使該地政事務所之公務員登載於職務上所掌之土地登記簿之公文書上，足以生損害於甲○○及土地登記之正確性。乙○○、丙○○見已登記取得台北市○○區○○段○○○○號10萬分之17858土地，旋以新台幣（下同）9千多萬之價格出售並於87年3月27日移轉登記予羅李阿招、羅永政、羅永宜、張式正。
因認被告乙○○係犯刑法第339條第1項、第216條、第210條、第214條之罪嫌。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。再第161條第4項、第302條至304條之判決，得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第307條亦有明文。
三、經查：本件被告乙○○經原審於91年1月23日判處有期徒刑2年在案。然公訴人及被告均不服而提起上訴後，被告乙○○於95年12月17日死亡，有除戶謄本1份在卷可稽，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，由本院將原判決撤銷，另諭知公訴不受理之判決。
四、移送併辦意旨（臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵續字第225號、94年度偵字第11693號）另以：（一）被告乙○○所為另涉常業重利罪嫌；（二）被告乙○○於84年8月間及88年3月間，利用業經法院為禁治產之 高淑珍 之名義買賣房地，另涉連續偽造文書罪嫌。惟查，本件被告乙○○於本院審理過程中歿亡，自應為公訴不受理之判決，對此併辦部分，即無從併予審理，應退由檢察官另行處理。
依刑事訴訟法刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國96年10月11日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國96年10月16日