臺灣高等法院96年度上訴字第2233號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2233號 刑事 判決

裁判日期：民國96年10月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2233號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳長甫律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴緝字第153號，中華民國96年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署85年度偵字第9992號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖販賣而持有毒品，處有期徒刑拾貳年。
毒品海洛因淨重參佰參拾陸點捌陸公克，沒收銷燬之。包裝毒品海洛因之包裝袋貳拾壹點柒伍公克，沒收。
事實
一、丙○○明知明知海洛因為肅清煙毒條例第2條所稱之毒品，依法不得意圖販賣而持有，於民國85年4月間以不詳方式取得重量達三百公克以之毒品海洛因一批，欲伺機販售圖利。其友人 李有明 因故得知上情，即告知甲○○（以上二人均業經原審法院判決無罪確定）謂丙○○持有海洛因2塊（每塊9兩重），且欲以1塊新臺幣（下同）80萬元，2塊150萬元之價格販售，請代為尋找買主云云，甲○○即代覓友人乙○○為買主。惟李有明係內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）偵三隊之線民，乙○○則為海巡署之線民，二人均無向丙○○購買毒品之真意，並分別向刑事局偵三隊、海巡署檢舉丙○○，配合警方偵辦。於85年04月29日晚間，經由李有明之聯繫，於當晚23時30分許，李有明、甲○○、乙○○三人即至臺北縣永和市○○路○段○號前與丙○○會面，欲先行察看毒品成色及品質，而於丙○○取出所攜毒品海洛因5包（淨重336.86公克，包裝重21.75公克）與李有明等人觀看驗貨時，即為埋伏之警員當場查獲，丙○○並趁隙逃逸，警方則在現場查得李有明、甲○○、乙○○等人及丙○○所攜帶遺留在現場之上開毒品海洛因5包。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送檢察官偵查起訴，而丙○○於原審法院審理時逃匿不到案，經原審通緝後，於95年8月11日始經警緝獲到案。
理由
壹、程序問題
一、本案係於85年10月16日繫屬於原審（按被告係通緝到案，繫屬日仍以原審85年度訴字第1719號案件為準。），依刑事訴訟法施行法第7條之3規定，本案係於92年1月14日修正通過刑事訴訟法施行（即92年9月1日）前繫屬之案件，於施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。是本案共同被告李有明先前於警詢、偵查、原審85年度訴字第1719號案件審理時所為陳述，自均有證據能力；且查李有明先前所為上開陳述並無違法取供或其他顯不可信情事，本院自得採認。且共同被告李有明於新法施行後之原審96年3月7日、96年4月4日審理時有以證人身分到庭作證，被告及其辯護人亦依修正後刑事訴訟法規定對證人李有明行使證人詰問權，有各該審判筆錄可按，本院於比較新舊法分別調查人證之結果後，自得取捨酌採為裁判之基礎（最高法院94年台上字第
7362號裁判要旨參照）。
二、共同被告甲○○於85年4月30日警詢中及同日偵查中向檢察官所為陳述，同上說明之理由，亦有證據能力，且查無其他違法取供或其他顯不可信情事，本院自得採認；且甲○○於原審、本院審理時均傳喚未到，經本院拘提亦無著（拘提報告書見本院卷第53頁），參酌刑事訴訟法第159條之3第3款規定，本院自得以證人甲○○先前於警詢、偵查中陳述為被告論罪之依據。至被告之辯護人又稱：共同被告甲○○於警詢、偵查中係以口卡指認被告為販毒之人，顯易誤導，認無證據能力云云，然查：本案係發生於00年00月00日晚間11時多以後，而甲○○於當日清晨之警詢及翌日（30日）檢察官庭訊時自仍記憶猶新；且依證人乙○○於本院審理時所證，當日攜帶毒品前來之賣方係將毒品予甲○○、李有明二人觀看，主要係他們三人在談話等語（見本院卷第57頁背面），可知甲○○於案發當時有與被告近距離見面及對話，對其面貌之印象自極深刻，且觀諸偵查卷附甲○○所指認被告之口卡片（見10532號偵卷第10頁、9992號偵卷第8頁），其上照片影像尚屬清晰，且於本院庭訊時加以比對，本院亦認被告於今日之容貌仍與該口卡片上照片影像極為相似，其外貌變化不大，衡情甲○○於當時應無誤認之虞，其於警詢、偵查中指認被告之口卡片而指稱被告即為當日攜帶毒品前來之賣方，自有相當可信性，應屬可採，被告之辯護人以此而謂甲○○於警詢、偵查中對被告之指認無證據能力云云，即有誤會。至被告之辯護人以證人乙○○在偵查及原審85年度訴字第1719號案件審理時所述認知欲交易毒品之人為被告，乃傳聞證據不具證據能力云云，惟證人乙○○於本院96年9月27日審理時已以證人身分到庭作證，被告之辯護人亦為被告行使證人詰問權，本院即以證人乙○○於本院審理時所為陳述為本案證據，且本院並未以證人乙○○之證言而推認被告即為當日攜毒前來之賣方男子（詳如後述），附此說明。
貳、實體問題
一、訊據被告丙○○固坦承經友人 趙煌榮 之介紹而認識李有明，在趙煌榮家見過李有明2、3次，惟矢口否認有何意圖販賣而持有毒品海洛因犯行，辯稱：伊與此事完全無關，事前也不知情，李有明等人於89年04月29日晚上被警方查獲時，伊也不在現場，本件要販毒的人是李有明，他為掩飾自己販毒的行為，才會檢舉伊販毒云云。
二、經查：㈠共同被告甲○○、李有明於85年04月29日晚間23時30分許，
因假扮仲介毒品海洛因交易，在臺北縣永和市○○路○段○號為警查獲，警方並在現場查得毒品海洛因5包（淨重336.86公克，包裝重21.75公克）之事實，業據證人李有明於96年4月4日原審及證人即假扮買主之乙○○於96年9月27日本院審理時證述明確，且警方當場所查得白粉5包經送法務部調查局鑑定結果，送鑑白粉係海洛因，淨重336.86公克、包裝重
21.75公克，純度89.02%，純質淨重299.87公克，有該局檢驗通知書一份在卷可稽（見9992號偵查卷第63頁），復有上開毒品海洛因5包扣案足資佐證。被告對此部分之事實亦不爭執，上開事實堪以認定。
㈡被告雖辯稱：伊當時未到現場，本案與伊無關云云，及警方
於上開時地亦未當場查獲被告。惟本案係因被告友人李有明知悉被告欲販售所持有大量毒品海洛因，李有明經被告委託代尋買主，惟李有明再將此事告知友人甲○○，惟李有明、甲○○均為刑事局偵三隊線民，並無為被告代尋買主之真意，而亟欲檢舉被告以立功；而甲○○又再找來友人乙○○假扮買主，惟乙○○為海巡署線民，亦為求立功又再另向海巡署檢舉，海巡署並指示乙○○配合偵辦，於85年04月29日晚間23時30分許在臺北縣永和市○○路○段○號前與攜帶毒品前來之被告洽談毒品交易情事時為陪同乙○○同行之警方查獲，惟被告趁機逃逸等事實，業據共同被告甲○○、李有明於85年4月30日警詢、偵查時一致陳述明確，二人並均一致指認被告之口卡即為當攜帶毒品至現場交易之人無誤（見同上偵卷第2-6頁、19頁背面、20頁正面、背面）。共同被告李有民於85年6月18日偵查中再稱：被告是我接觸，因我沒有買主，就找甲○○，甲○○再找 阿德 （乙○○），．．．我在趙煌榮家喝酒認識被告，他無意講出有毒品，我就記在心裡，因為我是趙煌榮很好的朋友，被告就相信我等語（見同上偵卷第81頁背面）。於原審85年度訴字第1719號案件審理時再稱：趙煌榮介紹我與丙○○認識，有次吃飯時，丙○○表示月底有毒品進來，我於4月25日找警察 周幼偉 做筆錄（見原審85年度訴字第1719號卷第38頁背面、39頁正面85年11月27日訊問筆錄），．．．本案我是線民，我於3月底探視朋友趙煌榮時得知毒品是丙○○的，我去找過丙○○後才去做筆錄，當時丙○○海洛因一塊80萬，2塊賣150萬，4月29日只是看貨（見同卷第111頁背面、112頁正面85年12月27日審判筆錄）；並有李有明於85年4月25日至刑事局偵三隊所製作之調查筆錄一份為證（見同上偵卷第52-53頁）。且李有民於被告到案後，仍於原審審理當庭指認被告，於原審96年3月7日審理時並以證人身分結證稱：認識在場被告丙○○，是朋友趙煌榮介紹認識的，認識當時有介紹名字，就知道他叫丙○○等語（見原審卷第218頁同日審判筆錄）；於原審96年4月4日審理時復再到庭結證稱：85年04月29日之前在永和朋友趙煌榮家認識被告，姓名是趙先生（指趙煌榮）講的，以前不認識，．．．我有檢舉被告持有毒品。85年4月29日晚上去時大概10點以後，那天是我約被告出來，．．．
我和甲○○走在一起走在後面，「阿德」、被告走在一起在前後，警察就走過來抓我、甲○○，「阿德」、被告就跑了，．．．我以前在警局、偵查、法院講的都實在的，．．．好多年沒見到庭上的被告，他是老了很多，但是容貌是一樣的，比較胖一點等語（見原審卷第238、241、242頁同日審判筆錄）。自共同被告甲○○及共同被告即證人李有明上開所述可知，被告雖未於85年04月29日晚間23時30分許為警所查獲，惟其確為當日攜帶毒品海洛因予甲○○、李有明、乙○○等人欲洽談毒品交易之人無誤。
㈢被告雖一再否認當日有欲與李有明等人進行毒品交易，惟被
告、李有明二人確係經由友人趙煌榮而認識，已如前述，且為被告所是認（見本院卷第23頁正面96年7月5日準備程序筆錄）；而本案緣由係李有明得知被告有意販售所持有之毒品海洛因而起，賣主一方均係證人李有明所接觸，已經證人李有明於偵查、原審時一再陳述明確；及共同被告甲○○亦供稱：我和李有明都是偵三隊的線民，本案前幾天，李有明說有毒品交易，要我協助找買主，我就找阿德（見同上偵卷第20頁正面85年4月30日訊問筆錄、第49頁正面）；及假扮買主之證人乙○○於本院審理時亦證稱：是甲○○找我假扮買主，因為此事才認識李有明，買主是李有明找的等語（見本院卷第57頁背面、58頁正面）。可知，被告與李有明於本案前即認識，係被告委請李有明代尋扣案毒品買主，則李有明對於當日在現場持有毒品之人為被告本人一節，自不可能有所誤認。再觀諸卷附之於本案被查獲以前，李有明於85年4月25日為檢舉本案至刑事局偵三隊所製作之調查筆錄（見同上偵卷第52-53頁），其最初即指稱：「楊姓」男子有毒品要我介紹買主，「楊姓」者的呼叫器是000000000號等情；被告於本院審理時亦承稱該呼叫器號碼為其使用無誤（見本院卷第34頁背面準備程序筆錄），益證證人李有明最初所指持有毒品欲販售之楊姓男子即為被告無誤。又雖證人乙○○於本院審理時所述：甲○○、李有明說當日帶毒品過來的叫「 小楊 」等語（見本院卷第58頁正面），因證人乙○○亦係聽聞李有明、甲○○稱賣主為楊姓男子，而無法直接證明被告即為當日攜毒前來之男子；雖證人乙○○前開所述不足直接為被告論罪之依據，惟仍可供本院為證人李有明所述證言憑信性之參考；而自其所述可知證人李有明自始即稱賣毒男子姓「楊」，與其於警詢、偵查、原審85年度訴字第1719號案件審理及本案原審時歷次所述均相符合，益證證人李有明於原審時所指證被告即為查獲當日攜毒前來而又逃逸之人一節，應為可採。雖被告又再辯稱：是李有明自己要賣毒品云云，惟本案證人李有明具有警方線民身分，其涉入本案僅是假意居間介紹毒品海洛因之買賣，為求向警立功並可取得奬金而已，已據證人李有明於原審、證人乙○○於本院審理時證述明確，且李有明於85年4月25日即為檢舉本案至刑事局偵三隊製作調查筆錄，已如前述；因當日查獲之警方係證人乙○○所連繫，故證人李有明於85年04月29日晚間亦遭警方查獲逮捕及移送，並經檢察官起訴，經原審法院調查審理後認為其係警方線民，並無被訴之共同意圖販賣而持有毒品海洛因犯行，而諭知李有明無罪判決確定，有原審89年度訴字第1917號刑事判決一份在卷可稽，足認被告上開所辯並非事實。況現場警方所查獲之毒品海洛因淨重高達336.86公克，價值不菲，李有明又焉有準備如此數量且價值高昂毒品，然後再出面檢舉使自己被查緝之理？顯然李有明不可能因自己亦涉嫌本案而故意誣指被告，被告辯稱李有明才是販毒之人一節，顯係脫罪卸責之詞，洵無可採。
㈣又證人李有明於原審時雖證稱：85年04月29日因為被告不出
來，後來我打電話給趙煌榮，趙煌榮再打電話給說叫我到他家，我就和甲○○、「阿德」一起上趙煌榮家，扣案毒品是從趙煌榮家拿出來的，「阿德」又說沒有帶錢不能交易，我們就下樓走了，我、甲○○、「阿德」和被告，過一條巷子到秀朗橋路，就被警察抓了，．．．毒品是從趙煌榮家拿出來的，趙煌榮說是一個泰國人的，．．．趙煌榮說毒品是被告的，被告也有說是泰國人跑單幫帶過來的，是趙煌榮說泰國人是被告的朋友，被告自己沒有講過他要賣毒品，是趙煌榮講的云云（見原審卷第241、242、243頁96年4月4日審判筆錄）。惟證人李有明上開所證被告自己沒有說要賣毒品，是趙煌榮說毒品是被告的，是趙煌榮說被告要賣毒品各節，與其先前述完全不符；而遍查全卷，證人李有明於先前警詢、偵查及原審89年度訴字第1917號刑事案件審理中亦均稱趙煌榮只是介紹二人認識，從未指稱本案毒品與趙煌榮有何關連；且檢察官於85年5月20日偵查庭時，使李有明、趙煌榮二人對質，李有明更明白陳稱：只是經過趙煌榮介紹李有明，毒品交易並非透過趙煌榮介紹等語，及趙煌榮亦稱：只是介紹他們二人認識，不知他們從事毒品交易等語（均見9992號偵卷第48頁正面、背面同日訊問筆錄），其於原審時始改稱：是趙煌榮告知被告有毒品要賣的，被告自己沒有說要賣毒品云云，本院自難逕以採信。況證人李有明於原審96年4月4日庭訊作證時，經檢察官提示偵查卷附之85年4月25日、85年4月30日、85年5月20日、85年6月11日、85年6月18日、85年11月8日、85年12月11日之警詢、偵查筆錄，證人李有明復證稱：先前所述都實在，今日所講與先前筆錄不符者，以之前筆錄為準等語（見原審卷第240、241頁同日審判筆錄），均足證趙煌榮與被告持有毒品及欲透過李有明找買主等各情均無直接關連。綜上所述，證人李有明先前於警詢、偵查及原審89年度訴字第1917號刑事案件審理中所述較具可信性，且為證明本案之必要性，其於原審時所述是趙煌榮告知被告有毒品要賣的，被告自己沒有說要賣毒品等節，應非事實，不足採信，自亦不足為被告有利之認定。至警方上前逮捕李有明、甲○○時，扣案毒品是由何人拿在手上？李有明、甲○○、乙○○、被告等人所站立相關位置為何？及案發當日白天時分是否有先與被告面會等各情，雖李有明、甲○○、乙○○歷次所供均未盡相符；惟扣案毒品5包確係在現場為警查獲，證人李有明於原審仍證稱毒品即係被告所有等語，及證人乙○○於本院審理時亦稱扣案毒品5包係當日賣方所攜帶前來，警察來時賣方逃逸所遺留在現場的等語明確，再衡情警方上前逮捕當時情勢自屬混亂，證人等事後對於毒品在現場何處、各人站立位置為何等細節難免記憶不清而有陳述不一致情事，且上開現場情形之細節及李有明等人於白天有無與被告面會等各節，對於本院認定被告即係當時在現場又逃逸之行為人事實並不生影響甚明，自不能以此即謂證人李有明對被告之指證均不可採。
㈤至被告又再辯稱：伊身材很矮小，當天警察來抓時，伊不可
能從現場逃跑云云。惟被告身材如何與其是否得以自現場逃逸，並無關連，而當日攜帶毒品海洛因前來之賣方確實於警方上前逮捕時確實自現場逃跑，已經本院說明認定如上，衡情當時場面混亂，涉案者有多人，又有大量毒品，被告於斯時即趁亂逃逸，並非不可能之事，其猶以前詞辯稱：因身材矮小當天不可逃跑云云，自不足採。又證人即警員 段文杰 、周幼偉、 薛國英 、 徐大宏 、 何國枝 、 謝文苑 等人於偵查、原審89年度訴字第1917號案件審理、本案原審時雖有到庭證述本案檢舉及查緝行動之始末，惟證人警員或未到場，或到場時因被告逃跑未見到被告面貌，所述均與被告是否為本案行為人無直接關連，本院故不引為被告論罪之直接依據，附此敘明。
㈥關於被告所持有上開毒品海洛因之來源，雖證人李有明於原
審時曾證稱：被告說是泰國人跑單幫帶進來的等語，惟並無任何相關證據可為佐證，且因被告均否認犯罪，又事隔11年以上，本院對於被告所持有毒品海洛因來源及最初動機為何等事實，自難再加以查證，故均不予認定，且查無其他證據足以認定被告係為販售之目的而販入扣案毒品，且證人李有明、乙○○並無向被告購買扣案毒品之真意，被告所為亦不成立販賣毒品罪。惟被告持有大量毒品，其數量顯已超乎一般人供自己施用所持有之量，且被告亦透過證人李有明代尋買主，足證其有販售得利之意圖，則被告係基於營利意圖，意圖販賣而持有扣案毒品海洛因，堪以認定。
㈦綜上，本件事證已臻明確，被告有意圖販賣而持有毒品海洛因之犯行，已堪認定，應依法論科。
三、論罪理由按海洛因係肅清煙毒條例第2條所稱之毒品，惟被告行為後毒品危害防制條例業於87年5月20日公布施行，並自同年月22日起生效，該條例第二條將海洛因列為第一級毒品。被告所為意圖販賣而持有海洛因之行為，比較被告行為時之肅清煙毒條例第7條第1項規定，意圖販賣而持有毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金；現行毒品危害防制條例第5條第1項則規定，意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金（按毒品危害防制條例於92年7月9日再次修正，惟第5條第1項並未修正）。茲比較被告行為時法、裁判時法之法定刑，以行為時法即肅清煙毒條例第7條第1項規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法處斷。是核被告所為係犯肅清煙毒條例第
7條第1項之意圖販賣而持有毒品罪。又被告所為並不成立販賣毒品罪，已經本院說明如上，原審實施公訴之蒞庭檢察官於原審96年4月4日審理時猶當庭變原起訴法條為肅清煙毒條例第5條第1項之販賣毒品罪（見原審卷第247頁，起訴書所載論罪法條係肅清煙毒條例第7條第1項意圖販賣而持有毒品罪），即有未洽，爰將起訴訴法條予以變更。
四、撤銷改判及科刑理由原判決未就全案事證詳為審酌，遽為被告無罪之判決，自有未洽，檢察官提起上訴執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告品行、為求一己私利，非法持有大量毒品欲販賣得利，併所持有毒品之數量頗鉅、自現場逃逸十年始到案，且均否認犯罪，犯後態度尤其不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之毒品海洛因5包合計淨重336.86公克，應依肅清煙毒條例第12條諭知沒收銷燬之。另查扣用以盛裝本案毒品之包裝袋重21.75公克，係用以包裝毒品，防止毒品裸露、潮溼，便於攜帶，應係供被告犯本罪所用之物，併依同條例第13條規定宣告收沒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，肅清煙毒條例第7條第1項、第12條、第13條，刑法第2條第1項前段、第11條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國96年10月11日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國96年10月11日附錄：本案論罪科刑法條全文肅清煙毒條例第7條第1項意圖販賣而持有毒品或鴉片者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。