最高法院103年度台上字第2769號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第2769號刑事判決

裁判日期：民國103年08月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○三年度台上字第二七六九號上訴人 陳懷熙 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年三月二十五日第二審判決（一○三年度上訴字第一四○號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第七五九○、一○○二○至一○○二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄一之（一）、（四）所記載之轉讓第三級毒品亦為偽藥之愷他命（Ketamine）二次，及其事實欄一之（三）所載之販賣愷他命一次之犯行均明確，因而撤銷第一審關於上開轉讓第三級毒品部分之科刑判決，變更檢察官起訴書所引應適用之法條，改判論處上訴人明知為偽藥而轉讓二罪刑；另維持第一審關於論處上訴人販賣第三級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴（至上訴人另犯轉讓第三級毒品罪部分，屬不得上訴於第三審法院之案件，上訴人對之一併提起之第三審上訴，已經原審裁定駁回在案）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略稱：（一）、依原行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）民國九十三年六月四日管證字第○○○○○○○○○○、○九三○○○五○八九號函示：愷他命，若非屬管制藥品管理條例規定取得，或未依核發之藥品許可證辦理者，均應依毒品危害防制條例處置之旨。原審關於轉讓愷他命部分，依藥事法規定論處上訴人罪刑，其適用法則即有違誤。（二）、上訴人販賣愷他命之情節非重，且上訴人年紀尚輕，一時失慮，致觸犯法網，原判決關於販賣第三級毒品部分，未依刑法第五十九條酌減上訴人之刑，有不適用法則之違法等語。
四、惟查：（一）、毒品危害防制條例第八條第三項（轉讓第三級毒品）、藥事法第八十三條第一項（轉讓偽藥），就轉讓第三級毒品亦係偽藥之愷他命均設有處罰之規定。行為人明知為偽藥（愷他命）而轉讓，其轉讓行為同時該當於上開二罪之構成要件，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而九十三年四月二十一日修正後之藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達二十公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第八條第六項、第九條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第八十三條第一項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪處斷。原判決就上訴人所犯二次轉讓愷他命部分，已詳敘如何認定愷他命既係第三級毒品，亦屬偽藥所憑之證據，及均應依前述法條競合關係，擇一適用藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪處斷之理由，其適用法律並無不合。上訴意旨（一）置原判決前揭明白論斷於不顧，仍執原行政院衛生署管制藥品管理局函文之記載，再為爭辯，指摘原判決違法，殊非上訴第三審之適法理由。（二）、是否依刑法第五十九條規定酌量減輕行為人之刑，須以犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，行為人自不得以原審未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，指為違背法令。原判決業已說明：上訴人所販賣愷他命之重量約為五十公克，顯非小量，並無情輕法重之情形，因而未依刑法第五十九條規定減輕其刑之理由（見原判決第七頁），此屬原審裁量權之適法行使，亦無上訴意旨（二）所指判決不適用法則之違法可言。經核上訴意旨所述，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年八月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官黃仁松法官周政達法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月十八日
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