裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第835號刑事判決
裁判日期：民國94年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第835號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第673號中華民國94年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第7540號），提起上訴，及移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第4302號、第4430號、第4740號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
扣案之海洛因壹包（淨重零點零貳公克，空包裝重零點貳陸公克）及殘留海洛因之注射針筒叁支，均沒收銷燬之；注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第5502號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年7月26日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4825為不起訴處分確定。詎仍不知戒絕毒癮，於觀察、勒戒執行完畢後
5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年
7月上旬某日起至94年6月2日止（不含公權力拘束時間），連續在高雄縣○○鄉○○村○○○路81之1號其住處內，將海洛因摻水裝填注射針筒內注射之方式，平均2至3日施用1次之頻率，施用海洛因多次。其間㈠於93年12月3日9時40分許，在高雄縣○○鄉○○路○○號水美加油站前，為警查獲，並扣得所有之海洛因1包（淨重0.02公克、空包裝重
0.26公克）殘留海洛因成分之注射針筒1支；㈡於94年4月
1日20持50分許，在高雄縣○○鄉○○○路81之1號其住處內，為警查獲，並扣得其所有殘留海洛因之注射針筒1支，及預備供施用海洛因用之注射針筒1支；㈢於94年4月4日10時10分許，在高雄市○○區○○路○○號內，為警查獲；㈣於94年6月2日13持40分許，在高雄縣○○鄉○○村○○道路（娘媽祠）內，為警查獲，並扣得其所有殘留海洛因成分之注射針筒1支。
二、案經高雄縣政府警察局及該局仁武分局、高雄市政府警察局三民第二分局、左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、被告甲○○經合法通知，無正當理由而未到庭；惟其於警詢、偵查及原審審理中已承認有上述犯罪行為，且其先後四次被警查獲後所採取尿液，經分別送請高雄縣政府衛生局、高雄市立凱旋醫院、台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有上述檢驗單位所出具之93年12月20日93煙檢字第2966號煙毒尿液檢驗成績書（見毒偵7540號卷第13頁）、94年4月25日0000000號、94年4月25日0000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見左營分局警卷第10頁、毒偵4302號卷第11頁）、94年6月20日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵4740號卷第16頁）。而扣案之粉末1包，經送請法務部調查局鑑定結果，確含海洛因成分，有該局94年1月26日調科壹字第220018928號鑑定通知書可憑（見毒偵7540號卷第18頁）。另扣案之注射針筒4支，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，其中3支確呈海洛因陽性反應，另外1支則無海洛因或甲基安非他命陽性反應，有該院94年3月29日0000-000號、94年7月19日0000-000號、0000-000號、0000-000號檢驗報告可參（見原審卷第11頁、本院卷）。是被告自白與事實相符，其有連續施用第一級毒品海洛因之犯行，可以認定。又被告前於89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第5502號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年7月26日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4825為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足參，其於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，核被告所為施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。其施用第一級毒品前後，持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告自93年12月4日起至94年6月2日止之多次施用海洛因犯行部分，雖未據檢察官起訴，惟與已起訴前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟就檢察官移送併案審理部分，未及審理，則有未合。檢察官執原判決就移送併案審理部分，未及審理，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒後，仍未能戒絕其毒癮，足證前開保安處遇措施已難收矯治其惡性，並於為警查獲後再度施用，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為係自戕行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因1包（淨重0.02公克，空包裝重0.26公克），殘留海洛因之注射針筒3支（該針筒與其上殘留之海洛因無從析離），均屬第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另扣案無海洛因或甲基安非他命陽性反應之注射針筒1支，則係被告所有，且預備供施用海洛因用之物，業經被告 陳明 在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於送驗耗費之海洛因，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年7月29日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國94年7月29日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。