臺中高等行政法院99年度訴字第109號判決

裁判字號：臺中高等行政法院99年訴字第109號判決

裁判日期：民國99年09月29日

裁判案由：督導考核

臺中高等行政法院判決
99年度訴字第109號99年9月23日辯論終結原告甲000000000訴訟代理人 梁宵良 律師複代理人徐曉萍律師被告臺中縣政府代表人乙○○訴訟代理人己○○
庚○○上列當事人間因督導考核事件，原告不服行政院衛生署中華民國99年1月29日衛署訴字第0980036495號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣臺中縣衛生局於民國97年7月22日至原告機構辦理97年度一般護理之家督導考核作業，評定結果為乙等（
76.26分），經臺中縣衛生局以97年10月28日衛醫字第0970302435號函檢送「97年度護理機構督導考核建議事項」列明評定等第乙等，並通知原告依建議事項進行改善措施及回覆改善情形。原告不服，提出申覆，復經該局以98年4月30日衛醫字第0980301841號函維持原考核結果。原告不服，提起訴願，經訴願決定機關即被告以實施督導考核之主管機關應為被告，臺中縣衛生局不具備考核之權限為由，以98年9月18日府訴委字第0980290815號訴願決定將原處分予以撤銷。
嗣被告以98年10月8日府授衛醫字第0980030942號函，將前揭臺中縣衛生局97年10月28日函予以撤銷，而以該函補正，且就原告所提申覆乙案，另以98年10月8日府授衛醫字第0980305169號函維持原考核結果。原告不服，提起訴願遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分（申覆決定）均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠原告欲請求撤銷之原處分，為被告98年10月8日府授衛醫字
第0980305169號函，蓋此函有維持原始評分即原告評等為乙之法律效果，不利於原告。
㈡依行政程序法第92條第1項規定，行政機關之作為如侵害人
民之權利，即屬行政處分。依原告與被告所屬社會處簽訂之委託照顧身心障礙者安置契約規定，護理之家經衛生主管機關督導考核成績為未達甲等（80分），即不再轉介安置新個案。足見被告辦理本件督導考核評等結果，已對原告發生不利益之影響，並於一定期間內限制原告接受被告社會處轉介安置新個案，自屬直接對原告發生法律效果，應認已對原告公法上權利義務關係發生得喪變更之影響，而構成行政處分（臺北高等行政法院92年度訴字第57號判決參照）。
㈢行政機關就行政處分之作成縱使享有判斷餘地，惟其所為之
判斷，如出於錯誤之事實認定、不完全之資訊、與事物無關之考量或違反平等原則等瑕疵，即有恣意濫用之違法。本件被告委由所屬台中縣衛生局辦理97年度護理機構督導考核時，對原告所為之考評，顯有下列違法或不當情事：
⒈評估項目2.1.2「必備急救設備，護理人員均知存放處且會
操作（急救設備包括:1.氧氣、鼻管、人工氣道、氧氣面罩、抽吸設備、喉頭鏡、氧氣內管、醒袋、常備急救藥品．．．）。」部分：按依本項考核評分表評分指標說明，乃指急救設備之設置及操作。護理之家依法並不能在未經醫師處置之情況下，逕行單獨施用急救藥品，被告對此亦不爭執，另喉頭鏡則屬於診療器材，亦非護理人員所能操作。且原處分以護理人員對於藥物作用不熟，或藥品Aminphylline未標示有效日期等為由，不予給分（0分），即係出於與事物無關之考量，違反不當連結之禁止。又因督導考核是採「委員提問」→「受考核人員說明」→「受考核人員操作」之程序進行，原告所屬護理人員須先回答提問後，再進行操作，過程並非連續，應無操作不熟練之情事。況被告於另案興安診所附設護理之家，其本項考核有「急救車未備Suction、二樓未備急救設施（僅有氧氣）」、「只有一區有急救設備」、「未見緊急處理流程，且未張貼明顯處供工作人員參閱」、「氧氣筒無蓄水瓶、急救車藥品各應與點班品各一致性」等，亦均屬設備不齊全或不會操作，但被告則全數給分，顯係有意作成不公平之差別待遇，損及原告權益，有權力濫用之違法（最高行政法院81年判字第1006號判例參照）。⒉評估項目3.5.2「依每位住民需要定期追蹤評估並修正照顧
計畫（分為文件檢閱（2分）、現場抽測（2分）兩項）」部分：於文件檢閱之評估部分，雖有委員建議「1.護理人員應加強對於住民的認識與了解其照顧計畫的完整性。2.當發現住民體重異常時，應積極處理追蹤。」並以此為由扣分1分，但於現場抽測項目，不論在「督導考核評分明細表」或「督導考核改進建議表」，均未見有任何缺失或建議，被告辯稱原告護理人員當場無法說出照顧計畫而未給分，與事實不符，並有認定事實不憑證據之違法。又考核委員丁○○當時是以原告未依住民個別需要辦理定期評估及修正照顧計畫為由，建議護理人員應加強對於住民的認識與了解其照顧計畫之完整性。另鈞院99年8月5日當場勘驗光碟內容，亦僅見整個過程都是評審委員在指導受評者，並無原告護理人員無法說出照顧計畫之事。丁○○證稱經現場抽測護理人員無法說出住民的照顧計畫等語，並非事實。
⒊評估項目3.5.6「提供照護時重視住民隱私（洗澡、護理時
等）」部分：原處分以浴室設有圍簾為全新，依據工作人員說明為6月新裝設，管理人員應確實管理工作人員是否有適時使用為由，僅評給2分。惟原告至少於2年前起即已在浴室裝設圍簾，有95、96年督導考核表可憑，該工作人員所述6月新裝設係指汰舊換新，原處分以不完全之資訊為評估，已有不當；且本項評估方式為「現場觀察」，考核當時亦無任何未適時使用之情事，更見該評等理由明顯與事實不合。另依鈞院99年8月5日勘驗光碟內容所示，考核委員並未詢問受評外勞有無使用浴簾，被告亦自承：「錄影中沒有問」。故其辯稱：「但評審委員是問他洗澡過程，使用浴簾是洗澡過程的一個步驟」，即係以不完全之資訊為判斷，有恣意裁量之違法。
⒋評估項目4.2.1「住房、浴廁、公共空間、客廳、休息室、
餐廳之環境無異味」部分：原處分以原告使用芳香精油為由，不予給分（0分）；惟使用芳香精油，係行政院衛生署在署立台中醫院舉辦說明會時，鼓勵護理之家使用。另台灣長期照護專業協會亦於97年5月24日在國軍台中總醫院舉辦「97年度中區機構護理成長活動（二）芳香療法」討論會，宣導芳香療法在長期照護的應用。再依行政院衛生署護產人員繼續教育計劃－99年長期照顧機構護理人員繼續教育課程講義，亦證明將精油使用於護理之家，確實是行政院衛生署所宣導鼓勵，並無被告所辯個案住民不見得適合使用之情事。且使用精油與環境異味並不相同，精油之使用，亦不足掩蓋護理機構不良環境之異味。考核委員丁○○當時僅表示精油不一定適合所有人，其個人對精油較為敏感等語，但此應與環境異味無關。至於考核委員丙○○證稱：「當天幾乎每個住房都用大型工業用電風扇在吹，精油從上面滴下來，地會潮濕，且可能以一個味道壓抑另一個味道，反面增加其他危險性。」等語，亦非事實，蓋原告除於大廳（兼餐廳）使用大型工業用電扇外，並未在住房內使用。被告以原告使用精油為由不予給分，明顯違誤。況於另案大愛護理之家，縱其部分房間有異味，被告仍予給分，顯係有意作成不公平之差別待遇，有權力濫用之違法。
⒌評估項目5.1.1「機構有加強提昇服務品質計畫（實施品管
活動、滿意度調查、自我監控品質活動、外聘品質監控．．．等）」部分：其中文件檢閱評估部分（3分），原告係於96年6月7日通過台灣檢驗科技股份有限公司ISO9001標準作業程序品質驗證，並持續接受該公司矯正行動要求稽核，有97年1月16日稽核簽章之矯正行動要求表可參，並於96年12月至97年12月接受外聘品質專家稽核成效良好；96年底起更配合長期照護政策，將ISO9001標準作業程序導入降低轉入急性病房之循環改善計畫（PDCA）。按PDCA循環管理之概念，最早是由美國品質管制專家 戴明 所提出，又稱為「戴明循環」，並為國內財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會所採用。原告於督導考核時已實施「97年壓瘡發生之異常情況」及「97年非計畫性轉至急性醫院住院-導致轉至急性醫院住院/導因肺炎」兩項循環改善計畫（PDCA），並已提出該兩項循環改善計畫執行相關資料，符合評分說明有標準作業流程、有改善績效，並定期追蹤之要求。被告不予給分，復未說明理由，有恣意裁量之違法。申覆決定未予斟酌，以委員共識結果為由，完全不給分，違反評分說明，亦見不當。考核委員丙○○雖證稱：「有關ISO，通過ISO不等於代表有品質，因為ISO只是建構一個作業流程的概念，但看不出有去執行。」等語，然就其中文件檢閱評估部分（3分），完全不給分，已違反該項目之評分說明。另丙○○證稱：「原告當時沒有提出資料之收集及分析。」等語，亦非事實，蓋原告除於考核當日確有提出外，並應考核委員要求交付兩份PDCA之改善結果，分別為「非計畫性轉至急性醫院住院－導因UTI」與「壓瘡發生之異常情況」，已符合評分說明要求。另由原告於98年2月23日列舉上開事由提出申覆，被告98年4月30日申覆決定函，僅以「委員共識結果」維持不給分，更足以證明原告確實有提出資料供檢閱。
⒍評估項目5.1.2「提供失智照顧（增加人力1分、專區照顧1
分、每年提供失智照顧相關教育至少4小時1分）」部分：原告聘請專業長期照護講師任教，每年至少提供4小時失智照護相關教育課程，並已確實執行。按原告聘請專業長期照護領域專家辛○○，每年至少實施失智照顧教育4小時以上，有96年、97年在職教育訓練課程表，以及4次失智照顧教育訓練之內訓簽到表、上課照片及課程內容可查，亦有國立陽明大學碩士學位證書、名片、原告網頁資料、台中商銀交易明細表、存摺封面、扣繳憑單（每小時講師費用新台幣5,000元，8小時計40,000元）足資證明。原處分未依評分說明給分，另於申覆決定時，復以委員共識結果維持不予給分（0分），違反行政行為應有之平等及誠信原則。考核委員丁○○雖證稱：「我們會給0分就表示當場沒有看到資料。」等語，惟除原告於98年2月3日已提出申覆，並未見被告以未當場提出資料反駁，足證原告確有提出教育課程簽到表及課程內容外，有關建議改進及輔導事項第2點：「應加強住民平日照顧需求評估，認知功能等如失智症的長者的評估」，乃列於評估項目3.5.1項，其事實是當日依該項目查核3位住民記錄，其中一位為失智與其他慢性疾病入住，丁○○委員因而建議增加「失智認知護理評估」，並於3.5.1項目評估中扣2.5分，與提供失智照護相關教育事宜無關。
⒎評估項目2.3.5「醫療廢棄物依事業廢棄物貯存清除處理方
法及設施標準之規定妥善處理，並有紀錄可查（環保局）」部分：關於現場觀察之評分，原告係於97年12月9日經申請取得「97年度護理之家督導考核評分表」，並於98年2月23日提出申覆，雖該評分表內環保局之意見記載「請加強環境衛生」。惟原告嗣後由台中縣衛生局回覆台中縣議會議員質詢提供之「97年度台中縣護理機構督導考核改進建議表」內，發現該表原已於「機構優點」欄載明「符合規定」，竟遭人嗣後以不同用筆於該欄內增添「請加強環境衛生」之字句，但卻未見任何建議改進及輔導事項說明；且原始評分表亦遭人將現場核給「1分」，塗改為「0分」，有恣意妄為之違法，原告因而於事後之行政救濟程序中提出主張，絕非被告所辯是環保局稽查員評估給分等語，即足以說明。此並有當日在場關係人辛○○99年8月5日在鈞院陳稱：「當時有會同被告環保局人員，並表示當時垃圾有分類，也有給分並讓在場人員簽名」可證。且考核當日並無被告兩位環保局人員在場之情事，被告辯稱現場稽核有兩人去看，所以原稿會有兩種筆跡，並非事實。倘真係原告「未按照垃圾分類，標示也不清楚」，亦與該督導考核改進建議表嗣後添加之「請加強環境衛生」無關，益見被告所辯，並非可採。且被告於另案大愛護理之家，縱有相類似之建議，亦仍然給分，顯係有意作成不公平之差別待遇，有權力濫用之違法。
㈣被告雖辯稱於督導考核過程已依據督導考核項目，立即指出
缺失並對受評人員進行現場輔導，於檢討會議中亦與機構參加人員進行雙向溝通，並將委員建議內容提供機構詳閱等語，惟該於現場提出之「督導考核改進建議表」，除其內容有簽認後填補加註之不當情事外，亦與台中縣衛生局97年12月9日提供之「督導考核評分表」所載未能相符。尤其前開所列7項事由，均未見記載於改進建議表內，自無被告所稱之缺失指出、現場輔導或提供陳述意見機會等情。另台中縣衛生局雖於97年10月15日與各護理機構召開督導考核檢討會議，並於會中公佈考核評等，然係就各護理機構之通案缺失進行檢討，而非就各護理機構之個別缺失為檢討，更未提供各項缺失明細，原告自無法於檢討會中當場針對督導考核結果表示意見，亦有該局於會後97年10月28日檢送「97年度護理機構督導考核建議事項」，通知原告進行改善措施及建立書面資料之函文可憑，訴願決定未予查明，逕採被告與事實不符之答辯，自非適法。
㈤被告辯稱其所屬台中縣衛生局辦理97年度護理機構督導考核
作業，係依據行政院衛生署96年10月12日公布之「護理機構督導考核作業指引」辦理等語，惟依該作業指引附錄督導考核作業相關規定2督導考核人員規範（6）規定：「考核指標為0分之項目，建議於現場告知受考機關，使機構能適時回應，必要時並提供具體可行之措施輔導改善」。本件就評估項目3.5.2「依每位住民需要定期追蹤評估並修正照顧計畫」之現場抽測部分、評估項目5.1.1「機構有加強提昇服務品質計畫（實施品管活動、滿意度調查、自我監控品質活動、外聘品質監控．．．等）」之文件檢閱部分、評估項目5.
1.2「提供失智照顧（增加人力1分、專區照顧1分、每年提供失智照顧相關教育至少4小時1分）」之文件檢閱及現場觀察部分，以及評估項目2.3.5「醫療廢棄物依事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準之規定妥善處理，並有紀錄可查（環保局）」之現場觀察部分等4項評估項目，均未給分（0分），且未提出說明（評估項目2.3.5醫療廢棄物部分是離去後擅自加註），違反督導考核作業規定。
㈥被告復於99年7月15日庭呈缺失照片6紙，惟該照片所示與督
導考核評估項目內容無關，更與評估項目2.3.5醫療廢棄物現場觀察部分評分說明：「1：設有定點存放處理垃圾、清除標示分類並丟置正確。0：未達1標準」無涉；尤其督導考核時，被告既有現場錄影及拍照存查，就該評估項目2.3.5醫療廢棄物現場觀察部分，既稱環保局人員說因為現場看到原告沒有做好垃圾分類且沒有標示清楚，所以後面註明「請加強環境衛生」等語，何以提不出錄影內容或照片用以證明，足見該部分應係事後篡改加註。
四、被告答辯略以：㈠依護理人員法於第23條之1規定之增訂理由：「．．．三、
參照相關法例，於第1項後段增列護理機構督導考核規定，以促進其服務品質之提升。四、配合政府精簡人力，業務委外辦理之政策，於第3項明定護理機構評鑑、督導考核，必要時得委託相關機構或團體辦理。」準此，護理人員法及其施行細則就縣（市）主管機關對轄區內護理機構定期實施督導考核之法條規定，並未設使特定護理機構發生權利義務關係變動之法律效果規定（如准予擴充床數、受裁罰或遭撤銷開業執照）。本件系爭「97年度護理機構督導考核建議事項」評定等第通知函，旨在護理機構督導考核結果，建議、促請該受評鑑之護理機構提升其服務品質，該通知函之法律性質應係行政程序法第165條規定之「行政指導」（臺北高等行政法院95年度訴字第02048號裁定參照），並非行政處分。原告雖主張伊與被告所屬機關社會處締結「臺中縣政府轉介安置身心障礙者養護契約」後，被告所屬機關社會處拒絕轉介安置新個案，係對其法律上權利義務關係發生得喪變更之影響等語，然實施督導考核之結果，並無使特定護理機構發生該法之權利義務關係變動的法律效果已如前述，且被告所屬單位社會處拒絕轉介安置新個案之決定，方直接對原告發生不利益之法律效果，屬行政處分（最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議及最高行政法院99年判字第611號判決參照）。本件原告所請求撤銷之對象，應為此決定，而非臺中縣衛生局所為護理機構督導考核之評定結果。又本件之法律關係，實係原告與被告所屬社會處締結「臺中縣政府轉介安置身心障礙者養護契約」後，所生契約上債務不履行法律關係，故應循契約約定條款作為請求權基礎，並受管轄法院約款之拘束（被告轉介安置身心障礙者養護契約第2條及第16條參照）。是系爭「97年度護理機構督導考核建議事項」評定等第通知函，其性質非為行政處分甚明，本件原告所提起之行政訴訟法第4條規定撤銷訴訟，不備起訴要件，且本件之法律關係實屬私法契約上債務不履行之情形，應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定予以駁回。
㈡臺中縣衛生局辦理97年度護理機構督導考核作業，係依據行
政院衛生署96年10月12日公布之「護理機構督導考核作業指引」，辦理督導考核委員遴選、委員共識會議、召開督導考核行前說明會、委員檢討會議、督導考核檢討會議，且要求各護理機構針對缺失進行改善並函覆該局，以保障住民權益、維護並提升機構照護品質。且臺中縣衛生局於97年7月1日召開督導考核行前說明會，原告指派護理機構負責人壬○○及護理長辰○○參加與會，會中臺中縣衛生局針對實地督考流程、督考評分項目提出說明，亦提供討論時間給各護理機構出席人員發言，同時發給滿意度調查表，以了解各機構期望與建議，惟原告代表人均未表示任何意見，足證對督導考核作業流程及督導考核評估項目均瞭解且無異議。
㈢有關原告針對97年度護理機構督導考核督考項目有疑義乙節
，臺中縣衛生局已於督考行前說明會議中逐條解釋評分標準，謹再提出說明如下：
⒈評估項目2.1.1「必備急救設備，護理人員均知存放處且會
操作」部分：按臺中縣衛生局於說明會中指出：「設備齊全且會操作」意指測試急救設備功能是否正常，抽測護理人員是否知悉存放處及操作，因該評估項目與住民生命安全有極重要性，故其評分方式採二分法，能完全符合者，得給予2分，並以現場抽測方式評核。」本件當日受評者之一為原告護理機構負責人壬○○，經抽測結果為不會使用喉頭鏡，喉頭鏡屬於急救輔助器具，用以協助插入氣管內管，非原告所稱診療器材，護理人員於協助急救過程中，即需操作喉頭鏡遞交醫師執行後續插管事宜；另藥物Aminophylline未標示日期，無法得知藥物有效期，如為過期藥物，即可能危害住民給藥安全性，此皆為操作層面；又依據督考當日錄影光碟第二片檔案編號441，護理人員操作 甦醒球 及氧氣面罩執行給予氧氣，過程中氧氣面罩放置位置錯誤，且經評審考核委員(下稱委員)口試如為氧氣無法順利輸送、異物梗塞情形之處置，護理人員回答檢查口中異物後，直接於個案胸部按壓，現場經委員提示須先執行抽痰技術，護理人員才執行抽痰，且抽痰技術之操作與抽吸壓力回答不正確；錄影光碟第二片檔案編號447，護理人員無法回答急救藥物「NTG」的作用與如何判定藥效之有效性，以上皆經委員於現場輔導教學。按護理人員法第24條規定略以：「護理人員之業務如左：四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之。」給藥為醫療輔助行為，倘護理人員不知藥物作用及副作用，無法安全維護住民安全給藥。又正規護理教育即教導正確給藥原則，為能正確執行給藥醫囑，護理人員須知道藥效、安全劑量、給藥的最好方法及藥物反應，必須能及時且正確給藥，但並非毫無疑問完全遵照醫囑去做，同時亦要知道影響藥物作用之因素，故護理人員對藥物之應用需相當了解，才能防止意外或給錯藥之情形發生，更何況是急救車內之急救藥物，既然是急救設備之一，就應熟悉操作。以上委員依據評分標準不予給分，符合操作標準流程。
⒉評分項目3.5.2「依每位住民需要定期追蹤評估並修正照顧
計畫」部分：其亦採二分法評分標準，按錄影光碟第一片檔案在14分55秒至18分30秒處，委員訪評護理人員，針對個案狀況及個案照顧計畫，護理人員提示個案生理問題，仍無法說出；次按錄影光碟第一片檔案20分至24分48秒及36分55秒至45分處，委員分別前往個案床邊觀察生活環境，護理人員無法識別個案生理變化及心理需求、無法評估個案問題提供個別性照顧計畫、專業團隊（營養師及社工）無法發揮專業功能、未針對個案問題執行並檢討改善措施等，委員當無法給分。
⒊評分項目3.5.6「提供照護時重視住民隱私（洗澡、護理時
等）」部分：錄影光碟第一片檔案自2分00秒起，委員訪評一位照顧服務員有關平日執行協助住民沐浴過程，皆未說出使用浴簾適當遮蔽個案；錄影光碟第一片檔案在8分42秒至9分48秒處，委員依據水龍頭及蓮蓬頭使用位置、洗澡床擺放位置及工作人員操作動線，有關經多次使用浴簾，會有水花濺濕及發霉情形，現場查看浴簾無使用之跡象。雖原告指稱97年6月新裝設浴廁隔簾，但是否實際使用及稽核制度未建立，委員自得評分標準酌予給分，另於委員建議事項亦有載明。
⒋評分項目4.2.1「住房、浴廁、公用空間、客廳、休息室、
餐廳之環境無異味」部分：本項目採2分法，符合「無異味」者，得1分，原告以行政院衛生署「提倡使用芳香精油為由，於公共空間散布使用」等片段斷章取義為由提出申覆，後以97年5月24日由台灣長期照護專業協會及國軍台中總醫院辦理之芳香療法在職教育訓練課程為由，主張使用精油之適當性，但原告前後提供之證物不一致，顯見對於本項之證物提供無確定性，且未針對精油使用之方式提出說明，未能證明原告使用精油之適切性。按精油使用有其目的、場所、住民特性之限制，未必適合每位住民，且該評分指標為「無異味」，自應保持機構內空氣流通。再者，委員依其專業見解，提供該機構參考，卻未見該機構接受。
⒌評分項目5.1.1「機構有加強提升服務品質計畫（實施品管
活動、滿意度調查、自我監控品質活動、外聘品質監控等）」部分：該評估項目文件檢閱區分2部分，第1部分為有執行者皆依項目給分，每項0.5分，共計2分，此部份原告皆有執行；第2部分依據執行結構、過程及結果面進行評核，共計3分。其中自96年開始推行ISO9001品管活動，自屬96年度之創新提升服務品質計畫，於97年度應有更深入探討及更創新之產出結果，應檢討分析歷年執行成果及缺失，並進行改善計畫、追蹤評值等。又ISO9001品管活動為「實施品管活動、滿意度調查、自我監控品質活動、外聘品質監控」其中之一個項目中的品管步驟之一，針對其他項目，委員未見原告曾提出深層探討及相關執行佐證資料，且其ISO9001認證，係針對操作流程進行檢核，無法証明其服務品質提升。原告於97年度實地督導前，即應檢討執行分析成果、缺失、持續追蹤結果極有績效成長等作業，並備足相關佐證資料於督導當日呈現，以原告提出之ISO9001認證單位之矯正行動要求表，其未能呈現實施品管活動之前、後比較、對機構之影響評估、改善、持續追蹤結果及績效等。督導委員依評分說明及專業判斷，當為妥適之行為。又依據原告提供之ISO9001認證相關資料所示：「缺新住民癸○○先生入住之健康檢查報告，與規定不符；302A、303A病房緊急呼叫鈴沒有功能，與規定不符；住民入住後護理計劃定期評值不符合要求；2007年6月7日現場訪查時，提供住民餐具消毒設備，消毒溫度與時間設定（80℃，33分鐘）皆低於管制值（140℃，60分鐘）」等，皆針對原告各項工具使用、作業流程提出檢核，且檢核事項皆為檢核當日以前所發生之事件，該區間發生之異常情形得於立即改善，但對日後是否持續稽核、建立制度化之作業規範，並無文件佐證資料，原告執行此項品管作業之目的為何？1份完整之提升服務品質計劃必須具備動機、目標、對象、方法、過程、分析檢討、追蹤改善等，況原始認證項目亦未提供督導委員參考，督導委員自無法依據原告提供資料與照護服務品質，例如：住民身、心靈、社會等整體接受專業照護做連結與比較。至原告所提具補充理由狀之證23「PDCA循環管理運用在『97年壓瘡發生之異常情形』及『97年非計劃性轉至急性醫院住院』」2項改善計劃所附每張文件，多筆資料是否為97年8月22日督導當日現場提據之佐證資料，恐有待斟酌，且基於公平原則，歷年督導考核皆無事後補件之程序。承上，原告針對該2項改善計劃僅針對機構全體性之品管指標進行統計流程（指每月統計監測結果），乃原告對於指標精神未充分了解而產生指標運用之誤解。機構品質監測指標之精神及實施，係提供作為機構主動發現個案照護問題之工具，並進一步針對該問題提出個別性改善計劃。但依原告提供資料顯示，雖列有個案名冊，但未針對問題根源實施個別性之分析、檢討、追蹤、改善措施，例如肺炎住院者，應分析個案發生肺炎原因，例如：鼻胃管或氣管內管留置、嗆食或機構內感染等，就每位住民發生原因之不同而有個別措施，非原告所稱針對整體發生肺炎之住民實施相同的品管活動，將不同之原因及結果統計，並不具任何指標性或參考意義。另是否與個案照護問題及計劃有連結乙節，因非督導考核當時出示資料，仍待商榷。故就個案照護品質及病況改善而言，無法由原告佐證資料中得知。
⒍5.1.2「提供失智照顧（增加人力1分、專區照顧1分、每年
提供失智照護相關教育（須包含老人心靈社會）至少4小時）」部分：該指標已說明得分要項，經委員依其專業並討論，做為給分之評分結果。且督考當日委員未見相關資料，自無法給分。且依據原告所提教育訓練相關資料，講師為原告工作人員辛○○，該員亦參加督考，卻未於現場提出異義，當日委員自無法給分。
⒎評分項目2.3.5「醫療廢棄物依事業廢棄物貯存清除處理方
法及設施標準之規定妥善處理，並有紀錄可查」部分：該項係屬臺中縣環境保護局依其權責給予評分，查核當日有該局2人稽查，原稿因此會有兩種筆跡，先看到的是比較資淺的同仁，後來資深同仁看到沒有做好垃圾分類且未標示清楚，所以改0分。對於本評分項目，原告未於原申覆內容中提出異議，況該項評分結果，確為臺中縣環境保護局委員評分，其訂正處有委員蓋章確認，非臺中縣衛生局所屬人員修改所致。
㈣臺中縣衛生局係於97年8月22日正式前往該機構進行實地督
導考核作業，由臺中縣衛生局遴聘之專家委員，於督考過程中，依據督考項目，立即指出缺失並對受評人員進行現場輔導。於檢討會議中亦和機構與會人員進行雙向溝通，臺中縣衛生局曾於會議現場主動邀請原告發言，提供原告陳述意見之機會，惟原告所屬人員當場均未表示異議。又臺中縣衛生局人員於離去前，已提出委員建議單內容供原告詳閱，並告知如無異議，需原告代表人簽名以示負責，原告亦於會議當場簽結，足證臺中縣衛生局人員並無施予原告脅迫利誘之情事。又臺中縣衛生局於97年10月15日與轄內各護理機構召開護理機構督導考核檢討會議，並於現場個別通知，發放各該機構督考結果及委員建議事項一覽表參閱，原告由督導陳湘珠及護理長 陳惠卿 參加與會。會中臺中縣衛生局前局長主動詢問各機構針對督考結果之意見，曾指名原告代表表示意見， 惟渠 等均未表示任何意見。有關當時原告申覆代表人為護理負責人壬○○，但出資經營者為未○○先生及午○○先生父子2人，渠等非受護理醫療等相關專業領域之養成教育，無法認同專家委員之專業建議，且未親自積極參與臺中縣衛生局所召開之相關會議，卻派所屬人員與會，又與會人員與實際經營者間之訊息傳遞不一致，而造成督導考核結果未達原告期望。
㈤至原告所提其他護理機構之督導考核評分表，原係臺中縣議
會議員於被告所屬機關臺中縣衛生局對本縣議會第16屆第7次定期會議員書面質詢所回覆之內容，因被告考量該資訊安全，故於提供質詢資料中載明「僅供議會質詢用」。今原告能取得該資料，原告取得相關資料之合法性恐有待斟酌，該資料應無證據能力，不得作為證據之用。
五、本件兩造之爭點為：㈠系爭被告98年10月8日府授衛醫字第0980305169號函，是否為行政處分？㈡被告就原告所爭執之系爭7項評分結果之決定，是否有判斷餘地？又其判斷是否有恣意濫用及其他違法情事？
六、按「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所對之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」訴願法第三條第一項定有明文，另行政程序法第九十二條第一項之規定意旨亦同。另按「中央主管機關應視需要，辦理護理機構評鑑。直轄市、縣（市）主管機關對轄區內護理機構業務，應定期實施督導考核。前項評鑑標準，由中央主管機關定之。第1項之評鑑、督導考核，必要時，得委託相關機構或團體辦理。」護理人員法第23條之1定有明文。是依此該條第1項之規定，縣（市）主管機關對轄區內護理機構業務，應定期實施督導考核。另公法上之法律關係得以契約設定、變更或消滅之，為行政程序法第135條前段所明定，被告基於其轄區內之身心障礙者，能獲得妥善之養護照顧之行政目的，與原告簽訂台中縣政府轉介安置身心障礙者養護契約書(本院卷201-202頁)，該契約第1條規定原告(乙方)收容之對象需設籍本縣並經本府轉介安置符合本縣97年度身心障礙者托育養護補助審核作業規定之身心障礙者，第2條則規定原告經衛生主管機關督導考核成績為未達甲等（80分），被告即不再轉介安置新個案，即屬上開規定之行政契約。準此，原告收容被告轉介安置之新個案，予以養護照顧，惟如經被告衛生主管機關督導考核成績為未達甲等，被告因身心障礙者未能獲得原告妥善養護照顧之要求，即不再轉介安置新個案。從而，本件被告衛生主管機關對原告督導考核，成績為經評定為乙等，經原告向被告提出申覆，被告98年10月8日府授衛醫字第0980305169號函復原告維持原始評分結果，被告此考核之效力，係於一定期間內限制原告接受被告社會處轉介安置新個案，依兩造間之上開行政契約，對於原告之權利有不利益之影響，而直接發生法律效果，自屬行政處分。是被告稱系爭「97年度護理機構督導考核建議事項」評定等第通知函，其性質非為行政處分，本件原告依行政訴訟法第4條之規定提起之撤銷訴訟，不備起訴要件，並無可採。
七、次按「中央主管機關應視需要，辦理護理機構評鑑。直轄市、縣（市）主管機關對轄區內護理機構業務，應定期實施督導考核。前項評鑑標準，由中央主管機關定之。第1項之評鑑、督導考核，必要時，得委託相關機構或團體辦理。」護理人員法第23條之1定有明文。依該條第1項後段之規定，縣（市）主管機關對轄區內護理機構業務，應定期實施督導考核，此與該條第1項前段規定之中央主管機關辦理護理機構評鑑，2者並不相同，對轄區內護理機構業務定期實施督導考核，係縣（市）主管機關之權責。另按行政院衛生署96年10月12日公布「護理機構督導考核作業指引」(同卷209-233頁)，對於護理機構督導考核之評估項目、評估指標、評估方式、配分及評分均有規定，其中評分項目第5項為加減分項目，經本院向主管機關行政院衛生署詢問關於該指引之性質為何？經該署99年9月1日衛署照字第0990021915號函復稱護理機構之督導考核係地方政府權責，有鑒於各縣市執行護理機構督導考核標準不一，縣市衛生局建議中央應協助統一訂定督導考核標準，爰於96年7月4日以衛署照字第0962800993號公告「護理機構督導考核作業指引」，供各縣市衛生局參考實施，以保障住民(個案)權益，提昇護理機構照護品質。另考量仍有地方性差異，故評分項目第五項為加減分項目，可由各縣市衛生局因地制宜，且因督導考核權責為地方政府，故其指引目的在參考引用等語(同卷590頁)，亦肯認對於轄區內護理機構業務定期實施督導考核，係縣（市）主管機關之權責，行政院衛生署所訂定之「護理機構督導考核作業指引」僅係供地方政府參考引用，是被告衛生局辦理97年度護理機構督導考核作業，參考該署公布之「護理機構督導考核作業指引」而訂定「台中縣衛生局97年度護理之家督導考核評分表」(同卷254-257頁)，並於97年7月1日召開督導考核行前說明會，原告亦指派護理機構負責人壬○○及護理長辰○○參加與會，同時發給滿意度調查表，該2人對此說明會之考評指標內容均表示非常清楚或很清楚(同卷290-291頁)，從而，本件被告衛生局依其所訂定之「台中縣衛生局97年度護理之家督導考核評分表」標準，作為對原告督導考核評分及評定之依據，自屬正當。
八、再按行政法院對行政機關依裁量權所為之行政處分，其司法審查範圍，僅限於裁量之合法性，尚不及於裁量行使之妥當性。又對於不確定法律概念，如受評鑑護理機構之設備齊全、緊急應變能力、服務品質提升及妥善照料機構內住民等事項，行政法院僅作合法性審查為原則，而非取代行政機關自為判斷。又對於具有高度專業性之評定、評分及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，行政法院對其判斷應採取較低之審查密度，諸如「是否遵守相關程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當情事」、「判斷有恣意濫用及其他違法情事」及「有無基於錯誤事實、遵守一般有效價值判斷原則、夾雜與事件無關之考慮因素」等，而其精神均應本於確保受評鑑護理機構之各項設備及人員素質，是否符合客觀上之要求及水平。
九、關於本件系爭被告對原告97年度護理機構督導考核督考項目評分之爭議論述如下(被告於督查考核當日亦製有錄影光碟2片，並經本院分別於99年7月15日及8月5日準備程序期日勘驗)：
㈠評估項目2.1.1「必備急救設備，護理人員均知存放處且會
操作」部分：按該項目之評分標準係「設備齊全且會操作」，符合者為2分，未及標準為不給分(同卷54頁)，另按護理機構住民係身心障礙者，其健康風險較一般常人為高，急救設備功能正常及護理人員熟悉存放處及操作，事關住民生命安全重大。被告稱當日受評者之一為原告護理機構負責人壬○○，經抽測結果為不會使用喉頭鏡，而喉頭鏡係屬於急救輔助器具，用以協助插入氣管內管，被告將之列入必備急救設備而為評估指標之一，或有醫界認該設備應由醫師與高級救護人員所實施，是一般護理人員應否知悉操作，或有爭議之處，然被告衛生局督導考核時，原告之急救藥物Aminophylline未標示日期，此為原告所不爭，自無法得知藥物有效期，如為過期藥物，即可能危害住民給藥安全性。另依督查考核當日錄影光碟第2片檔案編號441中，被告稱護理人員操作甦醒球及氧氣面罩執行給予氧氣過程中，有氧氣面罩有放置位置錯誤之情形，經委員詢問如氧氣無法順利輸送及異物梗塞之情況應如何處置，護理人員答稱檢查口中異物後，直接於個案胸部按壓，經委員提示須先執行抽痰技術，護理人員方執行抽痰，且抽痰技術之操作與抽吸壓力回答亦不正確；另依同碟片檔案編號447所示，護理人員無法答覆委員急救藥物「NTG」的作用與如何判定藥效之有效性，經評核委員於現場輔導教學等語，並經委員丙○○到庭證述上情(同卷359-360頁)，且經本院於勘驗光碟中時，發現護理人員於委員前操作上開急救設備時，有明顯不熟練之情形，亦有由委員告知及示範應如何正確操作之情形，準此，委員認原告護理人員對於必備急救設備，屬未達設備齊全且會操作之情形，以該項目不予給分，其基於專業判斷，尚無明顯違法及擅斷之情事。
㈡評分項目3.5.2「依每位住民需要定期追蹤評估並修正照顧
計畫」部分：關於現場抽測，護理人員正確說出住民之照顧計畫給2分，否則不給分(同卷52頁)，採2分法評分標準，本錄影光碟第一片檔案17分至23分處，委員曾對於住民有皮膚及營養問題，如何照顧，而護理人員僅回答小心照護，委員乃前往個案床邊觀察生活環境，對於某住民有噪動及身體碰撞而有破皮情形，並告知在床單及床欄方面，應有海綿等軟性之物品，以防住民再碰撞受傷或傷口惡化；另於同碟片檔案39分至39分30秒處，某住民之資料同時註明中度及重度營養不良，是委員認原告護理人員無法識別個案生理變化及心理需求、無法評估個案問題提供個別性照顧計畫、專業團隊（營養師及社工）無法發揮專業功能、未針對個案問題執行並檢討改善措施等，該項目未予給分，並無不合。按依上開情形，原告護理人員因對委員關於住民個案如何照顧，無法正確說出照顧方法，委員方告知如何照料，是原告稱於本院
99年8月5日當場勘驗光碟內容，過程中係委員在指導受評者，並無原告護理人員無法說出照顧計畫之事，自與事實不符。
㈢評分項目3.5.6「提供照護時重視住民隱私（洗澡、護理時
等）」部分：有圍簾或屏風設施且能完全遮蔽，如未適時運用，穩私權維護不完善，則給2分(同卷53頁)，依錄影光碟第一片檔案自2分至8分08秒處，委員詢問一位照顧服務員，有關平日執行協助住民沐浴之過程，其並未說出有使用浴簾為適當遮蔽；又同碟片檔案在8分42秒至9分48秒處，原告雖設有浴簾，其稱係於97年6月間新設，惟浴簾如有多次使用，衡情應有水漬等曾使用過之跡象，縱使浴簾經使用後隨時清洗，亦應非如現場所呈現幾乎全新之情形，而本件係於97年8月22日進行督導考核，距原告於同年6月間裝設新浴簾已有近2月期間，委員依據水龍頭及蓮蓬頭使用位置、洗澡床擺放位置及工作人員操作動線，認浴簾並無使用之跡象，亦符事理，且使用及稽核制度亦未建立，委員認未達穩私權維護完善之程度，就該項目僅給予2分，亦屬有據，原告稱委員有以不完全之資訊為判斷及恣意裁量之違法，尚非可取。㈣評分項目4.2.1「住房、浴廁、公用空間、客廳、休息室、
餐廳之環境無異味」部分：該項目符合「無異味」者，得1分，否則不給分(同卷53頁)，此在要求機構內保持空氣流通而無異味，而維持公共空間無異味，須相當之通風及頻繁之清潔工作，方得以達成，原告於該等公共空間使用芳香精油，委員自無法判斷有無異味，於此情形，委員認原告未符合該項目「無異味」之標準，亦屬正當。另原告主張行政院衛生署、台灣長期照護專業協會、南投縣長期照顧發展協會及國軍台中總醫院等單位曾辦理芳香療法在職教育訓練課程(同卷330-331,473-478頁)，亦提倡使用芳香精油為由，於公共空間散布使用等語，惟此係關於護理機構之輔助療法，芳香療法為其中之一，而芳香療法之使用與維持公共空間無異味，係屬二事，原告引以為據，亦無可採。
㈤評分項目5.1.1「機構有加強提升服務品質計畫（實施品管
活動、滿意度調查、自我監控品質活動、外聘品質監控等）」部分：該評估項目文件檢閱區分2部分，第1部分每項0.5分，共計2分，第2部分亦為文件檢閱，針對服務品質之項目有標準作業流程，經改善有績效成長並定期追蹤，共計3分僅就服務品質之項目收集資料及分析，給1分(同卷53頁)。
第1部分被告以原告均有執行，予以給2分。關於第2部分，原告主張其自96年開始推行ISO9001品管活動，然ISO9001品管活動係「實施品管活動、滿意度調查、自我監控品質活動、外聘品質監控」(同卷332-336頁資料)，被告稱原告僅對於操作流程進行檢核，尚難証明其服務品質提升，又於97年8月22日實地考核時，原告應於現場提出深層探討、檢討執行、分析成果、缺失及持續追蹤結果等有績效成長之作業，並備足相關佐證資料於督導當日呈現；另原告所提出之ISO9001認證單位之矯正行動要求表，被告以其未能呈現實施品管活動之前、後比較、對機構之影響評估、改善、持續追蹤結果及績效等事項；又依原告提供之ISO9001認證相關資料所示：「缺新住民癸○○先生入住之健康檢查報告，與規定不符；302A、303A病房緊急呼叫鈴沒有功能，與規定不符；住民入住後護理計劃定期評值不符合要求；2007年6月7日現場訪查時，提供住民餐具消毒設備，消毒溫度與時間設定（80℃，33分鐘）皆低於管制值（140℃，60分鐘）」等，被告以原告各項工具使用、作業流程提出檢核，且檢核事項皆為檢核當日以前所發生之事件，該區間發生之異常情形得於立即改善，然對於日後是否持續稽核、建立制度化之作業規範，亦無文件佐證資料；原告又提出「PDCA循環管理運用在『97年壓瘡發生之異常情況』及『97年非計畫轉至急性醫院住院』」2項改善計畫所附每張文件(同卷506-508,523-528頁)，其內容雖有計畫、執行、檢討及再執行與結果等項目，但被告稱此並未針對問題根源實施個別性之分析、檢討、追蹤、改善措施，例如肺炎住院者，應分析個案發生肺炎原因，又如：鼻胃管或氣管內管留置、嗆食或機構內感染等，就每位住民發生原因之不同而有個別措施，並非原告所稱針對整體發生肺炎之住民實施相同的品管活動，其將不同之原因及結果統計，並不具任何指標性或參考意義等語。本院認該項目評分之目的在於服務品質之提升，並重於個案追蹤考核及改善，以求績效成長，而非統計資料之比較及分析，此並涉及委員之高度專業判斷，行政法院對其判斷應採取較低之審查密度，是原告請求傳訊辛○○到庭證述其於考核當日確有提出上開PDCA等相關資料，自核無必要。從而，委員依其專業判斷，認原告未能提出服務品質之項目有標準作業流程，經定期追期改善有績效成長，並定期追蹤之文件資料，該項目不予給分，亦屬有據。
㈥5.1.2「提供失智照顧（增加人力1分、專區照顧1分、每年
提供失智照護相關教育（須包含老人心靈社會）至少4小時（1分）」部分（同卷53頁）：查被告督導考核當日，原告並未提供委員相關資料，委員就該項目乃未予給分，原告雖事後補提教育訓練相關資料(同卷551-580頁)，惟被告對護理機構為督導考核時，係以現場為之，以當時之現況及文件資料為據，事後所補之文件，自影響委員之正確判斷，無法達成現場考核之目的及意義，應不得為之，以求考核之公平及切實，且被告衛生局於97年7月1日曾召開督導考核行前說明會，原告亦指派護理機構負責人壬○○及護理長辰○○參加與會，該2人對此說明會之考評指標內容均表示非常清楚或很清楚，有如上述，原告如有與考核相關之文件，自應於督導考核當日提出，不得事後補提，否則影響委員之正確判斷及考核之公平，有如上述，是被告之該項評分，亦屬正當。
㈦評分項目2.3.5「醫療廢棄物依事業廢棄物貯存清除處理方
法及設施標準之規定妥善處理，並有紀錄可查」部分：該項現場觀察部分，設有定點存放處理拉圾、清楚標示分類並丟置正確給1分，而此項目被告責由其所屬環境保護局依其權責給予評分，該項目被告雖有將原評分為1分改為0分之情形(同卷63頁)，據被告所屬環境保護局人員戊○○○到庭陳稱當時係因原告室內廢棄物處有分類，原先給1分，後至室外觀察丟棄廢棄物處並未有分類，所以改為0分等語(同卷438-439頁準備程序筆錄)，是被告該項目評分亦非無據。
十、綜上所陳，被告所屬衛生局於97年8月22日對原告實施現場考核，依委員之專業判斷及權責人員之評分，共計76.26分，評定結果為乙等，並無未遵守相關程序，及判斷、評量有違法或顯然不當、恣意濫用、不當連結暨其他違法之情事，均屬正當。至原告稱被告於另案興安診所附設護理之家，該護理機構有設備不齊全或不會操作之情形，被告均全數給分；又於另案大愛護理之家，縱其部分房間有異味，被告仍予給分，被告顯係有意作成不公平之差別待遇，有權力濫用之違法，損及原告權益，依最高行政法院81年判字第1006號判例意旨，有權力濫用之違法等云。按被告對轄區內各護理機構考核，自應依所訂之標準及項目切實精確考核，縱有如原告所指對其他護理機構考核不實之情形，原告亦不得比照援引，要求被告為同等之處置。
、末按原告事後補提供失智照護相關教育至少4小時之教育訓練相關資料，縱得以採信並符合評分標準，評分項目亦為1分；及「醫療廢棄物依事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準之規定妥善處理，並有紀錄可查」部分，其爭議亦僅有１分，縱然該等均為原告有利之認定，因其評分亦僅增加2分，加上原評分76.26分，合計仍未滿80分，並不影響評定結果為乙等，是原告另請求傳訊辛○○到庭證述其於考核當日有提出上開資料及於室外丟棄廢棄物有分類等情，核無必要。至主管機關對轄區內之護理機構督導考核，自應以現場之事實及過程為評分標準，既已於事先告知受督導考核之護理機構，原告主張督導考核當日，護理機構如有缺失，應對受評人員進行現場輔導，於檢討會議中亦與機構參加人員進行雙向溝通，並將委員建議內容提供機構詳閱一節，本件縱有原告所指被告未將缺失或不予給分之事由，未詳載於改進建議表內之情事，此僅係被告未能將現場缺失即時告知原告之問題，被告於本院審理時補足理由及相關事證，亦不影響被告之評分結果。是本件被告衛生局以97年10月28日衛醫字第0970302435號函檢送「97年度護理機構督導考核建議事項」列明評定等第乙等，並通知原告依建議事項進行改善措施及回覆改善情形，原告不服，對之提起申覆，被告另以98年10月8日府授衛醫字第0980305169號函，通知原告維持原始評分結果，原告亦不服，提起訴願經遭駁回，均無不合，原告請求撤銷訴願決定及原處分（即被告對於原告上開申覆，所作維持原始評分結果之申覆決定），為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。
、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年9月29日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法官沈應南
法官王德麟法官許武峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國99年9月29日
書記官許騰云