裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第1519號刑事判決
裁判日期：民國98年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決98年度訴字第1519號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣彰化看守所羈押中）選任辯護人 謝錫深 律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4296號），本院判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月，扣案愷他命貳包（驗餘淨重合計壹點貳參柒壹公克）沒收。應執行有期徒刑柒月，扣案愷他命貳包（驗餘淨重合計壹點貳參柒壹公克）沒收。
犯罪事實
一、甲○○於民國98年5月8日晚間8、9時許，在彰化縣彰化市○○路，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以每包新臺幣（下同）400元之價格購得愷他命（Ketamine，俗稱K他命）40包後，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造而屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟於98年5月10日上午9時許，由友人 吳浚成 駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載其與另名友人 簡銘言 外出欲訪友之際，分別基於轉讓偽藥之犯意，無償轉讓第三級毒品愷他命1包予吳浚成供吳浚成當場施用完畢，另以800元之價格轉讓第三級毒品愷他命2包予簡銘言。嗣於同日下午3時10分許，吳浚成駕駛前開車輛行經彰化縣○○鄉○○路○段與民生街口，為警認形跡可疑而攔檢盤查，並在車內後座腳踏墊上查獲甲○○所有第三級毒品愷他命18包（驗餘淨重合計11.7247公克）及簡銘言所有之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重合計1.2371公克），另扣得甲○○所有非供本案犯罪所用之手機1支及吸管1支，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於前開犯罪事實均坦承不諱，核與證人簡銘言、吳浚成於警詢及偵查中證述情節相符。而扣案之顆粒18包及2包經檢驗均含有第三級毒品愷他命成份，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書附卷可憑。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件可資為憑，足見被告自白確與事實相符，應可採信。另公訴意旨雖認被告係販賣第三級毒品愷他命予簡銘言，惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。查，被告係將其以每包400元代價購入之愷他命2包，以400元之原價轉讓予簡銘言，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均為相同供述；且被告亦於本院供稱，伊與簡銘言已經認識
2、3年，吳浚成也跟簡銘言認識很久，伊是1年多前透過簡銘言而認識吳浚成，當天3人是要一起去找朋友，簡銘言因為看到伊從裝滿愷他命的袋子裡取出1包給吳浚成，才會說要跟 伊買 等語。足見被告與簡銘言平日即有往來，關係匪淺，是其將購入之上開愷他命以原價轉讓予簡銘言，非無可能；且被告與簡銘言交情更甚於吳浚成，被告既可無償提供愷他命供吳浚成施用，則其本亦欲無償提供簡銘言，係因簡銘言不願而以原價轉讓，亦非有違常情；此外，檢察官亦未舉證證明被告於販入之初即具有販賣之犯意，尚難以被告於遭查獲時持有大量分裝好之愷他命，即認被告主觀上具有營利之意圖，核與販賣第三級毒品罪之構成要件不合。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)查，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9月2日管證字第0930007901號函在卷可參。又藥品之製造或輸入或調劑，應依藥事法等相關法令規定辦理；而愷他命因係管制藥品，外包裝應依相關規定標示等情，亦有行政院衛生署91年2月26日衛署管藥字第0910015359號函可憑，而本件經查獲之愷他命為被告向真實姓名年籍不詳之成年男子所購得，包裝上無任何標示，且無相關申請證明，顯非合法製造，惟卷內亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開查獲之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，本件被告2次轉讓愷他命未逾淨重10公克，亦無證據足以證明被告轉讓之毒品數量已逾公告標準，是無法定加重事由，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
(二)是核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。起訴意旨認被告轉讓愷他命予簡銘言部分係犯毒品危害防制第4條第3項販賣第三級毒品罪，尚有未合，已如前述，惟其起訴之基本事實既屬同一，亦應予審理並依法變更起訴法條。被告轉讓前持有愷他命之行為，於毒品危害防制條例98年5月20日修正公布施行前，並未規定處罰持有第三級毒品行為，即使於98年5月20日修正公布施行後，於該條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品行為，但亦限持有純質淨重達20公克以上者，始予處罰，本件被告持有第三級毒品愷他命之質量，並未達該處罰標準，無比較新舊法適用之問題，亦無不另論罪之問題。
(三)被告2次轉讓偽藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)另查，依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，經總統於98年5月20日公佈，依中央法規標準法第
13條規定，自公佈日起算至第3日起發生效力，故應於00年0月00日生效施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應依一般原則，自公佈日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公佈之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公佈後6個月施行。」其立法理由係謂：「(一)依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，爰預留6個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公佈之毒品危害防制條例第36條自公佈後6個月施行之規定。
），是被告犯後法律已有變更。而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防治條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，從而，被告轉讓第三級毒品罪，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，再參以被告於偵審中均自白其犯行，修正後之法律規定顯較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，原應適用被告裁判時之毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。但因與上開藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪屬法規競合，而適用藥事法之結果，自無須適用修正後毒品危害防制條例第17條，併此敘明。
(五)爰審 酌愷 他命為管制藥品且為第三級毒品，影響施用者之身心健康甚鉅，被告竟將之轉讓他人，使該毒品危害之範圍更加擴大，其行為實屬不該，惟被告犯後於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，及被告轉讓之目的、數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(六)另按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之(最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照)，是扣案被告轉讓予簡銘言之第三級毒品愷他命2包，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。至扣案之第三級毒品愷他命18包，雖為被告所有，惟與本件轉讓犯行無直接關係，自無從於本案判決宣告沒收。而扣案之吸管1支、手機1支，雖亦為被告所有，然非供本件犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官葉建成到庭執行職務。
中華民國98年11月17日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官李淑惠法官蔡家瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月17日
書記官陳秀鳳附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。