裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第260號刑事判決
裁判日期：民國89年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二六О號
上訴人即被告己○○
乙○○共同指定辯護人本院甲○右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一七０三號，中華民國八十八年十二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一九四七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
己○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。扣案之第二級毒品安非他命玖包（合計淨重壹拾柒點肆柒公克、包裝重貳點捌參公克）沒收，安非他命並銷燬之；塑膠分裝袋貳佰壹拾個、磅秤貳台均沒收；犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○無罪。
事實
一、己○○有施用第二級毒品安非他命之惡習，於八十八年八月上旬間某日在台北縣三重市○○○路邊，以新台幣（以下同）一萬五千元向不詳年籍之成年男子「楊家齊」買入第二級毒品安非他命一大包（毛重約二十公克、淨重約十八公克）後，因施用安非他命耗費不貲，竟圖轉售營利，先於同年月十五日下午，分裝一小包（淨重約零點七公克），在台北縣三重市○○○路○○○巷○○弄○號丙○○住處，以一千元之價格出售予丙○○牟利，並以其所有之電子秤、塑膠袋將其餘安非他命分裝成九包，伺機出售。嗣於同年月十六日二十四時許，在台北縣三重市○○街二八九之一號雅格汽車旅館三０一室，為警查獲，當場扣得己○○所有備供販賣所用之第二級毒品安非他命九包（合計淨重十七點四七公克、包裝重二點八三公克）、塑膠分裝袋二百十個、電子秤兩台及供施用安非他命用之吸食器一組等物。
二、案經台北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、被告己○○有罪部分：
一、訊據被告己○○坦承於右開時地以一萬五千元買入安非他命一大包後，分裝一小包予丙○○施用，其餘再以電子秤及塑膠袋分裝成九包情事不諱，核與證人丙○○、 陳孟麟 （丙○○男友）證述情節相符，並有己○○所有之第二級毒品安非他命九包、塑膠分裝袋二百十個及電子秤兩台扣案可稽，扣案安非他命九包經送請法務部調查局檢驗結果，均係甲基安非他命無誤，合計淨重十七點四七公克、包裝重二點八三公克，亦有該局檢驗通知書一紙在卷可佐（見原審卷第二十五頁）。雖被告己○○矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：其僅有轉讓安非他命給丙○○吸用，並未販賣，而其購入之安非他命係供自己吸用，分裝目的係為藏放方便，並非備供販賣云云，惟查：
（一）被告己○○於警局訊問時及檢察官偵查中已分別供承扣案安非他命九包係其買入後自行分裝，準備販賣之用，曾經於前述時地以一千元價格售賣一包安非他命予丙○○施用等情（見偵查卷第八頁「（查扣之物品）我本來是準備用來販賣安非他命的，但都沒有交易成功，我只曾經於八十八年八月十五日下午約三、四點左右，在台北縣三重市○○○路○○○巷○○弄○號一樓內受我朋友丙○○之託，賣了一包安非他命給她自己施用，代價是新台幣壹仟元：：：分裝成九包準備：：：出售」等語，第三十八頁正面「只有一次（販賣他們（丙○○、丁○○）安非他命」、第四十四頁「（對丙○○供稱扣案安非他命是跟你買的）沒有（意見）」）不諱，核與證人丙○○、丁○○於警局訊問或檢察官偵訊中證述丙○○所有經警扣案之安非他命一小包係以一千元之代價向被告己○○購買情事相符（見偵查卷第十三頁、十六頁及四十六頁），而證人丙○○所有扣案之安非他命一小包，經送請法務部調查局檢驗結果，確係甲基安非他命，淨重０．六二公克等情，復有該局檢驗通知書一紙附卷（原審卷第二十六頁）可稽，足見被告確有分裝安非他命出售予丙○○。
（二）本院審理中，證人丙○○固到庭證稱安非他命係被告己○○無償提供施用，並非以一千元購買，一千元乃前託己○○購物之費用，警訊所供係因警察稱己○○已承認所致云云，證人丁○○亦附和其說詞，證謂安非他命不是買的等語，然本件案獲經過是警察先搜索丙○○住處，扣得丙○○所有之毒品後，丙○○自行供出向己○○購買，再循線在雅格旅社查獲己○○，被告與證人之警訊筆錄係由不同警員分別在不同場所訊問，據彼等陳述紀錄製作，不可能互相參照製作，且警員未對被告刑求、脅迫，筆錄是在被告自由意志下製作等情業據證人即本案承辦警員庚○○、戊○○、 張書郎 到庭證述明確（見本院卷第六十一至六十三頁），是證人丙○○、丁○○嗣後翻異之證詞，顯與事實不符，自不足採。
（三）被告以一萬五千元買入安非他命一大包，被告吸用少許微量（量少於售賣丙○○之一小包）、分裝一小包售予丙○○後，再分裝為九包，為警查獲扣案，而丙○○向被告己○○買入一小包後，曾施用其中約十分之一量後始為警查獲扣案等情業據被告己○○及證人丁○○分別陳明在卷（見本院卷第二十、二十一頁及第四十四頁），參諸前述被告己○○為警扣案之安非他命九包合計淨重為十七點四七公克、 許淑 分為警查扣之安非他命淨重為０．六二公克，可推算被告己○○以新台幣一萬五千元買入之安非他命重淨重約十八公克餘，以一千元賣與許淑分之一小包淨重約為零點七公克，核計該小包安非他命買賣有四百餘元之利潤，被告營利行為至為明顯。
（四）被告於警局訊問及檢察官偵查中坦承扣案安非他命九包係自行分裝，備供出售，固如前述，惟其於本院調查時否認買入之初即有賣出之意，陳稱係供自己吸用而買入（見本院卷十九頁），參諸被告有吸食安非他命惡習之事實，其稱為自行吸用而買入安非他命並非違背常情，且遍觀本案全卷，被告僅曾自白分裝安非他命伺機待售，未曾承認買入安非他命之始已有出售圖利之意圖，此外又查無被告意圖賣出圖利而買入之證據，是被告稱其為供自行吸用而買入安非他命尚堪採信。
綜合右述，被告己○○買入安非他命後，起意圖利，販賣一小包安非他命予丙○○牟利，並分裝九包伺機待售之事實，顯然可見，被告己○○否認販賣安非他命顯屬事後卸責之詞，尚非可採。本件被告己○○販安罪證明確，其犯行堪予認定。
二、核被告己○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，其持有毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；原審對被告己○○論罪科刑，固非無見，惟本件無法證明被告己○○買入安非他命之始即有出售營利之意圖，原審竟逕認被告意圖販賣而買入，且未論述被告營利之依據，是被告己○○上訴否認犯罪雖不足採，然原判決既有前揭可議之處，仍應由本院將該部分判決撤銷，更為判決。爰審酌被告因有吸用安非他命惡習而兼售安非他命牟利，販賣安非他命，戕害他人身體健康甚鉅，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，及被告犯罪後仍飾詞卸責之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年，以資懲儆。
三、扣案之第二級毒品安非他命九包（淨重共十七點四七公克）係第二級毒品，應依法沒收銷燬之；其餘安非他命包裝（重二點八三公克）、塑膠分裝袋二百十個、電子秤（原判決及贓證物清單均載為磅秤）兩台等物均係供被告己○○販賣第二級毒品所用之財物，且屬被告己○○所有之物，業據被告己○○供明在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另被告己○○販賣第二級毒品所得之財物一千元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙、被告乙○○部分：
一、本件公訴意旨另略以：被告乙○○明知己○○意圖販賣第二級毒品安非他命營利，又欠缺資金，乃基於幫助之犯意，於八十八年七月中旬，出借現金新台幣（下同）一萬五千元與己○○用以購買毒品，嗣於八十八年八月十六日二十四時許，在台北縣三重市○○街二八九之一號雅格汽車旅館三０一室，為警查獲己○○及乙○○，併扣得己○○所有供販賣所用之第二級毒品安非他命九包（淨重共十七點四七公克）、塑膠分裝袋二百十個、電子秤兩台等物。
二、訊據被告乙○○矢口否認有幫助己○○販賣安非他命之犯行，辯稱：其借錢給被告己○○當時並不知道己○○要買安非他命，事後己○○僅返還其本金一萬五千元，七千元係包括在一萬五千元內，並非吃紅等語。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。本件公訴人起訴及原審判決認被告乙○○有幫助販賣安非他命犯行，係以被告乙○○警訊中之自白及己○○偵查中之供述為據，經查：
被告乙○○於警局訊問時固自白其曾出借一萬五千元與被告己○○應急購買安非命，事後己○○除返還其一萬五千元本金外，尚交販毒所得約七千元給其花用，當作利息云云（見偵查卷第十頁背面），於檢察官偵查中供稱己○○另給其七千元，說是借錢利息等語（偵查卷第五十九頁背面），且己○○於檢察官偵查中亦供承曾向乙○○借款一萬五千元購買安非他命，當時乙○○知悉借錢係要買安非他命，有另給七千元予乙○○（買電動玩具）等語（見偵查卷第四十四頁、第七十三頁背面），惟被告乙○○及己○○嗣均否認上情，同辯稱二人間借貸一萬五千元是八十七年八月間事，與被告購買扣案安非他命之一萬五千元資金無關云云，被告上開翻異辯詞雖因其二人對於借、還錢細節供述矛盾而難採信（參見本院卷第三十二至三十五頁），然觀諸被告乙○○與己○○上述供詞，僅足證明被告乙○○曾借錢一萬五千元予被告己○○購買安非他命，事後己○○除清償本金外，另有給付七千元予乙○○，尚難憑認被告乙○○借錢給被告己○○之初，明知己○○係為販賣圖利而借資購買安非他命。復本件不能證明被告己○○以一萬五千元買入扣案安非他命之始即有販賣圖利之意圖，及本件被告己○○買入本件安非他命後僅轉售一小包予丙○○，獲利四百餘元，業如前述，則己○○是否有可能已交付七千元予被告乙○○吃紅充當利息？憑該七千元推論乙○○知情己○○販賣，亦有重大瑕疵。此外，遍觀全卷，查無其他證據足資佐證被告乙○○明知被告己○○借錢係買入安非他命備供賣出圖利，揆諸前揭說明，自難以幫助販賣罪責相繩，本件尚不能證明被告乙○○犯罪。
四、原審未察，逕憑被告乙○○及己○○之自白及供述即認被告乙○○有幫助己○○販賣安非他命之犯行而予論罪科刑，尚嫌率斷，被告乙○○上訴否認犯罪，為有理由，爰將原判決該部分撤銷，更為被告乙○○無罪判決之諭知。
丙、被告己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十一日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官劉靜嫻
法官吳燦法官宋祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官詹麗珠中華民國八十九年五月十七日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。