裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年抗字第441號民事裁定
裁判日期：民國94年10月19日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定94年度抗字第441號抗告人丙○○
甲○○上列抗告人因債權人台南區中小企業銀行股份有限公司開元分公司與債務人乙○○、 陳林美惠 間給付借款強制執行事件，對於中華民國94年8月4日台灣台南地方法院93年度執字第14830號駁回聲明異議之裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、按「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。」，民法第八百六十六條定有明文。又「債務人於抵押權設定後，倘於抵押物上與第三人設定地上權或其他使用收益之權利（例如租賃權），在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，執行法院自得除去該項權利而為拍賣，此乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響。」，此有司法院院字第一四四六號、釋字第三０四號解釋意旨可資參照。
二、本件聲明異議及抗告意旨略以：抗告人甲○○、丙○○之不定期租賃權係在系爭抵押權設定日民國（下同）88年4月14日之前，是原審除去抗告人之租賃權不合民法第八百六十六條之規定，應予撤銷。況抗告人之租賃權對於債權人之抵押權何以會有不利影響，原裁定亦未具體說明（倘租賃權存在則拍定人可坐享租金收益，反可能刺激投標意願）。再則舉凡強制執行案件只要產權清楚，因租賃權存在而不點交之案例，每每於拍賣中屢創投標人搶標之佳績從不間斷，反創出雙贏局面。益見其將抗告人租賃權除去實不合於民法第八百六十六條規定，且本件債權人就其要件並未舉證以實其說。次按抗告人於75、85年間所為者係不定期租賃契約，原審以92年間另附屬之公證契約認定前契約期滿消滅，於法不合。
又原審裁示該租賃契約因對價金之受償有影響，該租賃契約對於抵押權人不生效力，依法以無租賃狀態逕予執行，此又有違民法第四百二十五條規定。再依強制執行法第五十一條，其所規範者為查封後之行為，而本件實施查封日期為93年5月6日，租賃契約已於查封前經公證，顯然債權人聲請排除租賃權於法不合。且抗告人於查封前即有權占有系爭建物，更非債務人，債權人此舉亦不符強制執行法第九十九條規定。原裁定竟排除上開租賃關係，顯有違誤，抗告人為此向原執行法院聲明異議，竟遭該院裁定駁回，洵有未洽，為此提起抗告，請求廢棄原裁定云云。
三、經查：本件執行債權人即相對人台南區中小企業銀行股份有限公司開元分公司以台灣台南地方法院92年度重訴字第379號民事判決暨其確定證明書為執行名義，請求原執行法院執行拍賣債務人乙○○、陳林美惠等二人分別所有之坐落：①台南市○區○○段222、222-1地號土地，暨其上467建號建物（門牌號碼為：台南市○○路○○○巷○○弄○號，即原審拍賣公告附表所示之甲標）、②台南市○區○○段223、226、22
7、228、229地號土地，暨（除223地號土地係空地，為債務人乙○○所有外）其上968建號建物及債務人乙○○所有之240建號建物（門牌號碼分別為：台南市○○路○○○巷○○號及同巷29、31號，同上開附表所示之乙標）等不動產，經原審法院以93年度執字第14830號受理執行在案。按上開房地係於88年4月16日，前經債務人乙○○即福星汽車配件廠、陳林美惠共同設定新台幣（下同）二千四百萬元之第一順位本金最高限額抵押權予相對人在案。而上開33弄1號及29、31號建物，經債務人乙○○於92年7月23日出租予抗告人丙○○，租期均自92年7月23日起至102年7月22日止；另上開27號建物乙棟，亦經債務人陳林美惠於92年7月23日出租予抗告人甲○○，租期自92年7月23日起至102年7月22日止，上開租賃契約並於92年7月23日經台灣台南地方法院公證處公證在案各情，有抗告人提出之租賃契約書及公證書各三份在卷（原審卷第103頁至第107頁、第112頁至第114頁），核與原審法院於93年5月18日現場查封時債務人乙○○、陳林美惠所述內容，互核相符，此有執行筆錄（原審卷第48頁、第49頁）記載足按，上開33弄1號及27、29、31號建物係於92年7月23日分別出租與抗告人丙○○及甲○○之事實，應堪認定。
四、原審法院於93年11月19日就上開房地進行第一次拍賣，其中上開甲標即台南市○區○○段222、222-1地號土地，暨其上467建號建物（台南市○○路○○○巷○○弄○號）及乙標台南市○區○○段223（空地，債務人乙○○所有）、226、227、
228、229地號土地，暨地上968建號建物及債務人乙○○所有之240建號建物（台南市○○路○○○巷○○號及同巷29、31號）合併拍賣，其中甲標最低拍賣價額為八百四十四萬元，乙標之土地建物合併拍賣最低拍賣價額則為一千二百八十一萬元，合計二千一百二十五萬元，因無人應買而宣告流標，需再進行第二次減價拍賣（約酌減百分之二十，減價後金額約為一千七百萬元），此有拍賣公告及拍賣筆錄各一份在卷可憑。按相對人聲請執行債務人乙○○、陳林美惠連帶債務為本金①一千七百萬元、②一百六十六萬五千四百零三元，又上開本金至94年8月4日止之利息經計算為①二百二十五萬八千一百四十三元、②二十三萬六千五百一十六元；違約金部分則有①三十八萬四千七百七十元、②三萬九千四百六十二元，總計二千一百五十八萬四千二百九十四元，顯已逾原定第一次最低拍賣價額（第二次拍賣底價約一千七百萬元），足認系爭建物租賃權之存在，顯已影響抵押權之實行，原審法院因依相對人之聲請，依前揭司法院解釋意旨，以執行命令除去抗告人對系爭建物之租賃權，並以裁定駁回抗告人之異議，於法洵無違誤。
四、抗告意旨雖稱：上開建物業經抗告人分別自75年、85年間開始承租，92年間經公證之租約僅為附屬之契約，相對人不得請求除去租賃關係云云。惟查：
㈠依抗告人於原審法院提出之三份租賃契約書以觀，抗告人丙
○○、甲○○之租賃期間均自92年7月23日起至102年7月22日止，足徵上開租賃契約均成立於相對人抵押權設定（88年4月16日）之後，核與原審法院現場查封時債務人乙○○、陳林美惠供述相符，抗告人辯稱渠等事實上自75年、85年間即分別承租系爭建物，並未舉證以實其說，空言主張92年間經公證之租約係附屬之契約，並無依據，殊難採信。
㈡況查，抗告人甲○○於90年1月5日曾就系爭29、31號建物與
債務人乙○○簽立房屋使用借貸合約書，約定由債務人乙○○將上開建物無條件借予抗告人甲○○使用，借用期間自90年1月5日至95年1月4日止；另抗告人丙○○則於91年5月6日以第三人福倫有限公司名義向債務人乙○○借用系爭33弄1號建物，借用期間自91年5月6日至96年5月5日止，此有相對人提出之房屋使用借貸合約書影本三紙附於原審卷可稽（原審卷108頁至第111頁、第115頁至第116頁）。抗告人既主張於75年、85年間即向債務人分別承租系爭建物，倘若係屬真正，系爭建物應由抗告人占有使用，衡情抗告人甲○○、丙○○應無於90年1月5日、91年5月6日再向債務人乙○○借用系爭房屋之理，抗告人所辯，與常情不符，洵不足採。
五、綜上所述，抗告人承租系爭建物（時間為92年7月23日），既在相對人抵押權設定（時間為88年4月16日）之後，而系爭建物及土地第一次拍賣，並無人應買，業見上述，顯見此項承租權之存在，業已影響登記在先之系爭抵押權之實行。從而，原審法院依相對人之聲請，以命令除去抗告人丙○○、甲○○就上開抵押建物之租賃權，並以裁定駁回其異議，於法洵屬有據，抗告人猶執陳詞，指摘原裁定為不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中華民國94年10月19日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官徐宏志法官曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國94年10月20日
書記官葉秀珍【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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