裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第563號刑事判決
裁判日期：民國102年11月26日
裁判案由：貪污
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第563號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告簡新科指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因貪物治罪條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第23493號），本院判決如下：
主文簡新科公務員利用職務上之機會，詐取財物，未遂，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。緩刑伍年，並應於判決確定日之翌日起貳個月內，向公庫支付新臺幣叁萬元。
事實
一、簡新科自民國96年1月2日起，受聘於桃園縣大溪鎮公所，擔任臨時人員，負責桃園縣大溪鎮公墓之管理與維護事宜，嗣於99年3月17日起調任為大溪鎮第八公墓納骨塔管理員，負責維護納骨塔安全及園區環境管理、受理民眾選購塔位等工作，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。緣於100年9月5日， 許銘枝 因有選購塔位之需要，在 劉阿順 之陪同下，前去桃園縣○○鎮○○路○○○巷○號○號之大溪鎮第八公墓納骨塔管理室，向簡新科詢問有無座東塔位可供選購，簡新科明知第八公墓納骨塔1樓仍有座東塔位可供民眾選購，乃向許銘枝告以無座東塔位可選購，嗣於100年9月9日後迄9月10日間某日，簡新科明知納骨塔仍有座東塔位，且不得假藉任何名義向申購塔位民眾收取法定規費以外之金錢，竟利用其職務上負責受理民眾選購納骨塔塔位之機會，意圖為自己不法之所有，先以電話連繫許銘枝，向許銘枝佯稱座東塔位已有民眾選購，惟許銘枝若支付每一塔位新臺幣（下同）5,000元，2個塔位共10,000元之費用後，其可代為協調已選購座東塔位之民眾出讓塔位，嗣於許銘枝獨自前往上開第八公墓納骨塔管理室時，再度向許銘枝告知上開上項，嗣許銘枝察覺有異，遂將此事告知劉阿順，劉阿順將此事轉知時任桃園縣大溪鎮之代表 黃文君 ，黃文君再向桃園縣大溪鎮公所舉發，簡新科因而未能得逞。
二、案經法務部廉政署移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中部分屬於傳聞證據，除證人許銘枝於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具備證據能力外；其餘傳聞證據，因被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。另本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、訊據被告簡新科就上開事實，於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人許銘枝於廉政署及偵查中證述相符（見偵卷，第17至20頁、第56至57頁），且有大溪鎮第八公墓極樂堂納骨塔塔位配置圖、中華電信資料查詢、遠傳資料查詢、桃園縣政府政風處桃縣政查字第0000000000號函、人事資料、桃園縣大溪鎮公墓暨納骨塔使用管理自治條例、大溪鎮第八公墓極樂堂納骨塔使用須知、桃園縣大溪鎮公所臨時人員僱用契約書、大溪鎮公所暨所屬機關臨時人員工作規則、大溪鎮第八公墓納骨塔新增臨時人員管制輪值表等附卷可稽（見偵卷，第10至16頁、第28至31頁、第33至45頁、第47頁反面至50頁），足認被告自白與事實相符，犯行堪以認定，應予依法論科。另起訴書固載明被告犯罪時間為100年
9月5日，然參以證人許銘枝於偵查中結證稱：伊於100年
9月5日去大溪鎮第八公墓管理室要購買塔位，被告於當日向伊告稱沒有座東塔位，並叫伊留電話，後來被告於100年
9月9日或9月10日打電話給伊，表示有2個塔位是人家轉讓的，1個要5,000元，伊到現場後，被告偷偷跟伊講有2個塔位，可以由預定的人讓給伊，但1個塔位要5,000元等語（見偵卷，第56至57頁），被告於偵查中供稱：伊於100年9月5日告知許銘枝沒有向東的塔位，後來伊打電話給許銘枝表示購買座東塔位，1個要5,000元轉讓費等語（見偵卷，第62頁），依此，被告於100年9月5日僅有隱瞞納骨塔仍有座東塔位之事實，然被告單純隱瞞此一事實，尚未向許銘枝訛稱已有民眾選購座東塔位，需繳納費用以方便轉讓，未可評價為已著手犯罪行為實施，而應以被告於100年9月9日至9月10日間某日撥打電話予許銘枝，在電話中告知許銘枝支付每一塔位5,000元之費用後，可代為協調已選購座東塔位之民眾出讓塔位，作為犯罪之著手時間，起訴書此部分記載應予更正，附此敘明。
三、論罪科刑：按貪污治罪條例第5條第2款所謂利用職務上之機會詐取財物，凡該條例第2條所定之人員，利用其職務上之機會詐取財物者，皆屬之。而所稱利用職務上之機會，因法律或命令賦與行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者（最高法院86年度臺上字第6637號判決意旨參照）。本件被告利用其職務上負責受理民眾選購塔位之機會，先向被害人許銘枝謊稱無座東塔位可選購，再向被害人告以可支付10,000元費用後，由其代被害人向原先選購塔位之民眾協調轉讓塔位事宜，然終未順利詐得10,000元款項，是核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物未遂罪。被告已著手利用職務上之機會詐取財物犯行之實施，但未實際取得財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。另按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院94年度臺上字第7392號判決意旨參照），本件被告於法務部廉政署調查中供稱：事實上每個塔位5,000元是伊自己要的，伊承認犯罪等語（見偵卷，第6頁正反面），於偵查中供稱：伊有打電話給許銘枝表示購買向東塔位的話，每1個塔位收取5,000元轉讓費，轉讓費是伊自行收取等語（見偵卷，第66至67頁），堪認被告業於偵查中自白犯行，且因被告未順利詐得財物，僅止於未遂階段，尚未有犯罪所得，自無須繳交全部所得財物，依上開最高法院94年度臺上字第7392號判決意旨，仍應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。末以，犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例第4條至第
6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度臺上字第7578號判決意旨參照）。本件被告因犯罪所欲圖得之財物在5萬元以下，且被害人及時察覺有異，終未受有損害，情節尚屬輕微，依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。以上3項減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減之。爰審酌被告身為公務員，理當恪遵法令，廉潔自持，竟貪圖不法財物，利用職務上之機會，擅自虛捏端由而向民眾詐取財物，違法犯紀，斲傷公務機關一再苦心維護之廉潔形象，然考量其犯後始終坦認犯行，勇於面對錯誤，態度尚可，其所希冀圖得財物僅10,000元，且屬於未遂階段，情節尚非重大，亦未造成告訴人嚴重損失等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告係犯貪污治罪條例之罪，且其宣告刑為有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，併予宣告褫奪公權1年，以資懲儆。被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可參，茲念被告業已坦認犯行，並於本院審理中表達悔悟之意，足徵其應係因一時智慮未周致犯本件利用職務上機會詐取財物犯行，經此偵、審程序之教訓，信當知所警惕而無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告緩刑5年，以勵自新；並為確保被告能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認仍有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於判決確定日之翌日起2個月內向公庫支付新臺幣3萬元，以啟自新。此外，依刑法第74條第5項之規定，緩刑效力不及於褫奪公權宣告，亦予敘明。另按貪污治罪條例第10條第1項固規定犯第4條至第6條之罪者，其所得之財物，應予追繳或發還被害人。然該條之規定係以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院54度台上字第265號判例意旨參照）。
查本件被告未順利詐得10,000元款項，被告並無所得，自無庸再諭知追繳發還該所得之財物，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項、第8條第2項、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第25條第2項、第37條第2項、第74條第
1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中華民國102年11月26日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官洪瑋嬬法官張宏任如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官陳美宜中華民國102年11月26日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。