裁判字號：臺灣高等法院94年上更(二)字第353號刑事判決
裁判日期：民國94年11月02日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(二)字第353號上訴人即被告丁○○選任辯護人 陳進會 律師上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院87年度訴字第1098號，中華民國88年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署86年度偵字第21168號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、乙○○部分撤銷。
丁○○、乙○○共同使人受重傷，未遂，丁○○處有期徒刑貳年捌月；乙○○處有期徒刑貳年拾月。
事實
一、甲○○與丁○○、乙○○原即相識，緣於民國八十六年八月九日下午九時許，在臺北縣三重市○○街寒喧泡沬紅茶店，丁○○因甲○○拒絕帶女友與其同桌而發生磨擦，丁○○心生不滿，迨至同年九月十六日下午八時至九時許之間，丁○○與乙○○、 余重 進（業經判處二年十月確定）等人在三重市○○○○道內之 萬善 同夜市烤肉，乙○○撥打電話與甲○○商談泡沬紅茶店不愉快之事，二人於電話中發生爭吵、互罵，甲○○掛斷電話，丁○○將上情告知 余重進 ，要求余重進修理甲○○，約五分鐘內，余重進撥打電話予甲○○，自稱：「 阿華 」，要甲○○小心，而與甲○○在電話中互罵，因丁○○先前已提議教訓、修理甲○○，乃由住於附近之余重進返家取西瓜刀一把，並聯絡二位已滿十八歲、姓名不詳之余重進友人，五人乃透過余重進之聯絡，共同謀議教訓甲○○，基於使甲○○手、腿失去機能之重傷害之犯意聯絡，約於甲○○位於三重市○○路○段○○○號三樓住處附近之便利商店會合。隨即由丁○○、乙○○共乘一輛機車在前帶路，余重進騎機車載其無犯意聯絡之女友 林奕帆 在後尾隨，至甲○○家附近之便利商店會合後，由余重進攜帶其所有之西瓜刀一把，另二不詳姓名之人及乙○○分別攜帶所有人不明之利刃各一把，於當日下午十時五分許，共至甲○○住處樓下，先由乙○○撥打電話，佯稱：欲問案外人 蔡宜樟 之電話號碼云云，甲○○不疑有他，下樓至住處一樓門口，甫打開鐵門，余重進即衝入樓梯間，抓住甲○○右手，手執西瓜刀一把往甲○○猛力砍去，甲○○伸左手抵擋，而遭該西瓜刀砍中左手肘，隨後乙○○及另二名不詳姓名男子，分持利刃亦衝入往躺於地面之甲○○左腿部猛力砍去，俟砍傷行為終止後，在屋外等待之丁○○亦進入樓梯間，對著甲○○口稱：「幹！你不是很『ㄉㄧㄡˊ』（臺語，囂張之意）」之語洩憤，丁○○等人始分乘機車揚長而去。甲○○因受此攻擊而受有左肘部裂傷六×六×五公分合併尺骨鷹嘴骨折、左大腿大裂傷坐骨神經肌腱受損二十×六×五公分、左膝裂傷十×三×二公分合併肌腱及韌帶裂傷、左小腿前裂傷六×三×二公分合併肌腱斷離、左小腿裂傷六×三×三公分合併肌腱（跟部ＡＣＨＩＬＬＥＳ肌腱）斷離等傷害，幸經送醫急救，並復健得宜，手腿始未喪失機能。
二、案經被害人甲○○訴由臺北縣警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據和理由：㈠關於本件係因泡沬紅茶店糾紛而起之說明：
⒈此部分業據證人即被害人甲○○證述綦詳（見原審卷第
八十二頁反面、本院上訴字卷第六十四頁反面、第六十五頁）。
⒉證人即因本案而判刑確定之共犯余重進於本院前審亦證
述明確（見本院上更㈠字卷第二十五頁、第二十八頁）。
⒊上訴人即被告丁○○坦承於八十六年八月九日晚上，與
甲○○及其女友在台北縣三重市寒喧泡沬紅茶店遇見（見本院上訴字卷第六十七頁反面、第六十八頁）。被告丁○○雖否認此即本件傷害之所由，惟此事僅發生於其與甲○○間，若非如此，則余重進即無從得知，亦無從於本院前審證稱此即本案發生之緣由。綜合甲○○、余重進所言，足認泡沬紅茶店糾紛，確為本案發生之緣由。
㈡甲○○受傷之情形：
被害人甲○○在其住處一樓之樓梯間遭人持刀械砍傷，因此左肘部裂傷六×六×五公分合併尺骨鷹嘴骨折、左大腿大裂傷坐骨神經肌腱受損二十×六×五公分、左膝裂傷十×三×二公分合併肌腱及韌帶裂傷、左小腿前裂傷六×三×二公分合併肌腱斷離、左小腿裂傷六×三×三公分合併肌腱（跟部ＡＣＨＩＬＬＥＳ肌腱）斷離，迭經被害人於警訊、偵查、歷審指述明確，並有被害人當夜送至慶生醫院急救之驗傷診斷書（見偵查卷第十一頁）、該醫院檢送之病歷表（見原審卷五十至五十九頁）及傷勢照片五幀（見原審卷六十、六十一頁）在卷可證。證人即至現場處理之警員 羅文源 於原審證稱：「是被害人家屬報案，我們到現場時，被害人已送慶生醫院，我們看到樓梯口下面有血跡，裏面血跡較多，好像門外是滴下來的，我們到醫院時，他在急救，過二、三天才去問的」等語（見原審卷第八一頁），另就羅文源提供之現場照片五幀（見原審卷第八十七至八十九頁）以觀，現場樓梯間空間不小，足以容納
六、七人在內，絕無問題，足證被害人所述其於八十六年九月十六日二十二時五分許，在其住處一樓之樓梯間，遭多人砍傷而受有前述傷害等情，確屬事實。
㈢關於前往現場之人數部分：
⒈當日係由余重進聯絡二位已滿十八歲、姓名不詳之友人
，約於甲○○位於三重市○○路○段○○○號三樓住處附近之便利商店會合，隨即由丁○○、乙○○共乘一輛機車在前帶路，余重進騎機車載其女友林奕帆在後尾隨，至甲○○家附近之便利商店，會合余重進另二不詳姓名之友人後，共至甲○○住處樓下等情，業據被告丁○○、乙○○供陳在卷（見本院上更㈡字卷九十四年十月十九日審判筆錄第六頁、第七頁、第十一頁、第十二頁），據其二人所言，共同前往之人，除被告二人外，尚有余重進、林奕帆及余重進之二不詳姓名友人。
⒉至余重進則堅稱共同前往者僅其與被告二人共三人（見
本院上更㈠字卷第二十六頁、第二十七頁）。惟據其女友林奕帆於本院供證，其當時確有搭乘余重進之機車共至現場（見本院上更㈡字卷九十四年十月十九日審判筆錄第八頁）。又據被害人甲○○證稱，其遭五人刀砍之際，丁○○並未進入（見原審卷第八十四頁），甲○○所言施暴之人為五人雖係誤認，而與事實不符（詳後述），然倘如余重進所言，僅三人同往，據甲○○所言，丁○○並未共入施暴，則現場施暴者僅有余重進與被告乙○○二人，則甲○○顯無誤認人數之可能。足見余重進顯有掩護林奕帆及其二不詳姓名友人之意圖，所證述關於同往人數一節，即不可信。
㈣關於在現場下手施暴人數及丁○○羞辱被害人部分：
⒈被害人甲○○於原審堅稱，進入樓梯間以刀砍施暴者，
除余重進外，另有五人（見原審卷第八十三頁反面），惟查：
⑴本次共同前往被害人甲○○住處樓下者，共六人，其
中被告丁○○並未進入樓梯間共同施暴，已如前述，又據被告二人供述，林奕帆並未進入樓梯間（見本院上更㈡字卷九十四年十月十九日審判筆錄第四頁），又被告二人始終供述，余重進及其二友人均有入內行凶（見原審卷第三十五頁、第三十九頁背面、本院上更㈡字卷九十四年十月十九日審判筆錄第五頁、第十二頁），被害人亦始終陳稱被告乙○○對其亦有持刀相砍之行為（見原審卷第八十四頁、本院上訴字卷第六十五頁）。是應認本件僅余重進、余重進之二友人及被告乙○○等共四人入內行凶，至林奕帆及被告陳義雄二人並未進入樓梯間行凶，應可認定。
⑵被告丁○○雖未動手，然於余重進及其二友人、林宏
修行凶後，卻進入樓梯間對被害人甲○○表示：「幹！你不是很『ㄉㄧㄡˊ』（臺語，囂張之意）」，業據被害人到庭供證明確（見原審卷第八十四頁，本院上訴字卷第六十五頁，本院上訴字卷則記載為「幹！你不是很『屌』」，與原審所載意義相同），應堪認實。
⑶雖被害人堅認除余重進外，行凶者尚有五人，與本院
認定之四人不同，然衡以被害人於事發當時，既遭余重進砍傷倒地躺於地面，復遭後進入之眾人繼續砍傷，則其慌亂、躲避之際，除對於其所認識、印象深刻之被告丁○○、乙○○及當時自稱「阿華」且首先下手之余重進，能明白辨識外，就其餘其原不認識之人，是否亦能清楚識別，已有疑問；而現場之多數人中若有被害人原不認識之人而有重複上前揮刀之動作，衡以當時告訴人躺於地面之角度，其亦有將此重複刀砍動作，誤認為係不同之人所為之可能。是被害人認行凶人數有六人，即屬誤認。
㈤關於被告二人與余重進及其二人友人間就本件重傷害犯行間，有犯意聯絡部分：
⒈本件確係被告乙○○撥打公用電話至被害人住處要求
被害人下樓，此為被告乙○○自承在卷，並與被害人證述相符（見原審卷第六十四頁反面、第六十五頁）。
⒉共犯余重進與被害人原不相識，為其二人於警訊及偵
審中供認明確，並據余重進於本院前審證明在卷（第二十頁）。若非被告丁○○、乙○○之主動帶領，余重進及其友人焉能尋得被害人之住處？若被告丁○○、乙○○前往被害人住處之目的，僅為前去勸架，則二人等勿將余重進等人帶至被害人住處，即能平安無事，又焉有打架砍人之事發生？足見被告丁○○、林宏修二人涉案甚深。
⒊被告丁○○於警訊供稱：「當時是因甲○○四處放話
要打乙○○，然後乙○○將此事告訴我，九月十六日下午八時時許，我跟乙○○及余重進至三重市○○○○道內萬善同夜市烤肉，甲○○就CALL機給乙○○，余重進就用行動電話打給甲○○，余重進跟甲○○在電話中發生爭執，之前我已告訴余重進去修理甲○○，然後至力行路一段二六一號前時，乙○○就打電話叫甲○○至樓下，當甲○○至樓下時，余重進就上前用刀子往他身上砍去，進而乙○○及余重進的兩名朋友也進去開始砍殺，之前我只叫余重進去修理甲○○，為何變成要砍殺他，這我不清楚」、「當時余重進等人所用兇器類似西瓜刀」、「當時余重進砍殺吳宜勳時我就出來了，乙○○進去裡面時有沒有砍殺吳宜勳我不清楚，但余重進的朋友有參與」等語（見偵查卷第七頁），於本院更二審時，更承認係欲前往被害人住處修理被害人（見本院上更㈡字卷九十四年十月十九日審判筆錄第四頁），益見被告丁○○事前確有要求共犯余重進修理被害人，而被告乙○○確有進入該樓梯間內砍傷被害人，亦如前述。本案應係被告陳義雄要求共犯余重進等人教訓、修理被害人，且被害人於電話中與被告乙○○、共犯余重進發生言詞衝突，其三人共同謀議後，再透過余重進與其二友人之聯繫後，完成砍傷被害人之謀議，並推由被告乙○○及共犯余重進暨其二名不詳姓名友人持刀實行，再由首倡謀議之被告丁○○出面羞辱甲○○洩憤甚明。
㈥關於被告二人知悉余重進攜帶刀械暨刀械數量部分：
⒈余重進在本院前審證稱：「刀子是我帶來的。案發當
天我就丟掉了，是西瓜刀，長約三十公分。…我從家裡帶的，因為我在萬善同時，幫丁○○回BBCALL給吳宜勳時吵架，丁○○要我幫他出氣，因為堤防邊離我家很近，我就回家拿刀，丁○○知道我要回家拿刀，我將刀用報紙包裝，擺在我前褲管內（放一半），從外表就可見到我放刀的地方。」（見本院更㈠字卷第二十五頁），足見被告二人均明確知悉共犯余重進攜帶刀械前往被害人家尋仇。又余重進所有之刀械，為西瓜刀，亦堪認定。
⒉關於刀械數量，余重進雖稱被告二人亦有持刀，刀械
亦係其自家中取出，並交付被告二人使用，惟余重進關於進入甲○○家中人數，說法與事實不符，有掩護二名不詳姓名友人及女友林奕帆之情事，不足採信，已如前述，是關於其所言被告二人均持有其帶來之刀械，並一同砍傷被害人一節，即難盡信。又據前述，本件持刀砍傷被害人者，除余重進外，尚有其二不詳姓名友人及被告乙○○，是其餘三人亦持有刀械，惟被告乙○○始終否認持刀，余重進亦堅不透露另二不詳姓名之友人為何人，是除余重進持其所有之西瓜刀外，其餘三人所持刀械各一把之式樣為何？又為何人所有？本院即無從認定，惟既能持以砍傷被害人，均屬利刃無疑。
⒊雖被害人就行凶之人所持刀械，於原審稱余重進係持
武士刀，另有人持開山刀（見原審卷第八十三頁背面、第八十四頁），與本院認定不符，惟參酌被害人遭人砍傷之際，慌亂擋架、保護自身安全猶有不及，自無從細看行凶各人所持刀械，此當為其誤看余重進所持西瓜刀為小武士刀之故。是不能以其所言，認定行凶四人所持刀械之式樣。
㈦本件檢察官雖認被告二人有殺死被害人之犯意，惟按殺
人（含殺人未遂）罪之成立，須行為人於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之；而此一主觀之要件，關係罪責之成立與否，應詳加審究，參酌當時之情況，視其下手之輕重、砍向之部位，以為判斷，非謂一經持刀或以刀刺人，即必有殺人之故意（最高法院八十年度台上字第五六二號判決意旨參照）。查本案共犯余重進持刀砍傷被害人左手肘，被害人倒地後，余重進、被告乙○○及另二名不詳姓名成年男子，持刀均往被害人之左腿部砍去，最後再由被告丁○○進入樓梯間對被害人以前述罵語洩憤後，眾人隨即離去，未再為任何攻擊行動之情，為被害人於本院前審調查時指證明確（本院上訴字卷第六十四、第六十五頁）。證人即醫治甲○○傷勢之醫師 林冠東 ，於原審調查時亦證稱：「依病歷記載，甲○○來醫院時意識清楚，身體的傷有二種傷，一種是肌腱傷，另還有一種深到骨頭的傷，到醫院沒有休克，有貧血情形，所以有輸一千CC的血，當時他送醫院時並未達到若不急救即有生命危險那麼嚴重，因人會躲，依他的傷可能是有二把刀同時在砍，不是指刀的種類有二種，依病歷記載，除四肢外，他身體其他部位沒有傷，若有瘀血，我們都會記載上去，他的傷是否可回復正常，須視實際情況而定，他其他復健情形還好，但有一坐骨神經斷裂，需一百天才會好」等語（見原審卷第九十三頁），並有前引病歷資料在卷可考。足見被告二人與余重進及另二人共同謀議攻擊被害人之身體，均集中於手腳部位，並未有揮砍被害人其他足以致命部分之動作及意念，要與一般所稱剁（或斬）腳筋之方式相符，實難謂其等有置被害人於死之決意，故應認被告等人當時僅有砍傷被害人手、腳，教訓修理被害人之意思。從而，檢察官認被告等人有致被害人於死之決意，尚有未洽。再觀被害人之傷勢為：左肘部裂傷六×六×五公分合併尺骨鷹嘴骨折、左大腿大裂傷坐骨神經肌腱受損二十×六×五公分、左膝裂傷十×三×二公分合併肌腱及韌帶裂傷、左小腿前裂傷六×三×二公分合併肌腱斷離、左小腿裂傷六×三×三公分合併肌腱（跟部ＡＣＨＩＬＬＥＳ肌腱）斷離等，有卷附之照片可參。雖被害人因急救復健得宜，其腿部未喪失機能，且曾入營服役，為被害人及證人林冠東證述在卷；然觀以被害人左手及左腿所受之傷害，均係骨折、肌腱斷裂之重創，顯見共犯余重進、被告乙○○及另二人持刀砍傷被害人手、腿之力道甚猛。就客觀而言，持西瓜刀及其他鋒利刀械，猛力砍向被害人手、腿，實有砍斷其手、腿，導致殘廢之虞，此為眾所周知之事，且應為具有一般常識之被告等一夥人所能預見，乃竟悍然為之，自應認其等有使被害人受重傷之故意。縱然被害人因及時送醫救治得宜，現已手腳行動如常，經本院當庭勘驗，記明筆錄（見本院更㈠字卷第四十九頁），僅能認其受重傷行為後，未發生重傷害之結果而已。
㈧余重進之女友林奕帆，雖搭乘余重進之機車，同至被害人
甲○○家樓下，惟並未進入，已如前述，且被告乙○○並稱：本件事發時，林奕帆且在外面哭等語（見原審卷第三十五頁），並參諸當時其為余重進之女友，原與男友共至萬善同烤肉，嗣搭乘男友機車同至甲○○家樓下後，僅單純沈默，而無其他足認係共犯之行為，尚難認其與被告二人、余重進及另二不詳姓名之人有犯意聯絡、行為分擔。
㈨綜合上述，本件事證已臻明確，被告二人犯行均可認定。
二、對於被告辯解的判斷：⒈被告丁○○辯稱被害人之所以被殺傷，與泡沬紅茶店發生
齟齬之事無關，我根本不知道余重進及其不詳姓名友人攜帶刀械，只知余重進對被害人不滿，要前去教訓，我陪同前往，原想充當和事佬，以保護被害之老同學，不料卻有殺傷之事發生，當時我在門外看見，整個人頓時嚇呆，隨即離去，並未在最後進門數說被害人囂張等語；另被告乙○○辯稱下手殺傷被害人的余重進，我是在案發之前一小時才認識，根本談不上交情，不可能參與謀議教訓被害人，對於 余某 及其友人攜帶刀械之事也全不知情，我絕未持刀殺害被害人，被害人指我參與及余重進說我也持刀，全屬虛妄等語。
⒉惟其等所辯，與本判決理由欄第一項之說明不符，不能採信。
三、論罪的理由：㈠被告二人所為，均應成立刑法第二百七十八條第三項、第
一項之使人受重傷罪未遂。檢察官認所犯為同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人罪未遂，尚有未洽，起訴法條應予變更。
㈡被告二人與余重進及其二名不詳姓名友人相互間有犯意聯
絡及行為分擔，均為共同正犯。其等所為之使人受重傷犯行，既屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。
四、撤銷改判的理由：㈠撤銷原判決的理由：
⒈被告丁○○係參與構成要件以外行為之共同正犯，原判決誤認為共謀共同正犯，尚有未洽。
⒉被告丁○○已與被害人達成和解之犯罪後態度，原審亦未及審酌。
⒊被告二人猶執陳詞，否認犯罪，提起上訴，雖無理由，
但原判決既有可議，仍屬不能維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡自為判決的理由：
⒈爰分別審酌被告二人之素行、智識程度、為細故而糾眾
持刀猛砍被害人手、腳，欲致重傷成殘，縱未得逞，被害人受害非輕，及各被告所分擔之行為與參與之程度，暨丁○○已與被害人成立和解，經被害人到庭供明等一切情狀，分別量處丁○○有期徒刑二月八月、乙○○二年十月，以示懲儆。
⒉被告丁○○雖與被害人和解，但丁○○實為本件肇因，
復倡議教訓甲○○，並負責帶路，同夥行兇後，再自向被害人揚聲挖苦，實係全案主事之人，犯情不輕，允宜施以刑罰教化，尚無從輕量刑及宣告緩刑之必要，合予說明。
⒊余重進行凶所用西瓜刀，已經余重進在本院前審供稱於
行凶後丟棄，乙○○及另二不詳姓名之人所持利刃，亦不能證明為被告或其餘共犯所有，且均未扣案，又不能證明現尚存在，爰不併諭知沒收，附此敘明。
五、適用的法律：㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條。
㈡刑法第二十八條、第二百七十八條第三項、第一項、第二十六條前段。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國94年11月2日
刑事第十六庭審判長法官曾德水
法官廖紋妤法官范清銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國94年11月2日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十八條：
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯之。