裁判字號：最高法院91年台上字第780號刑事判決
裁判日期：民國91年02月07日
裁判案由：重傷害(殺人未遂)
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七八○號
上訴人乙○○選任辯護人 陳進會 律師上訴人甲○○右上訴人等因重傷害（殺人未遂）案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年七月二十二日第二審判決（八十八年度上訴字第一六四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二一一六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與 吳宜勳 原即相識，乙○○曾於民國八十六年八月九日晚與吳宜勳因細故發生磨擦，致乙○○心生不滿，迨同年九月十六日晚九時許，乙○○、甲○○與已判決確定之 余重 進三人在台北縣三重市○○○○道內之萬善同夜市烤肉，甲○○、 余重進 又先後與吳宜勳在電話中爭吵互罵，因乙○○先前已提議教訓修理吳宜勳。乙○○、甲○○、余重進二人乃夥同另二名已成年之年齡不詳之友人計五人在上開夜市附近某處，共同謀議，基於使吳宜勳手、腿失去機能之重傷害犯意聯絡，於當日二十二時五分許分乘機車，携帶余重進所有之西瓜刀一把及不明所有人之開山刀數把，至台北縣三重市○○路○段○○○號三樓吳宜勳住處前，由甲○○以電話將吳宜勳叫至樓下，吳宜勳甫打開一樓鐵門，余重進抓住吳宜勳右手，手執西瓜刀一把往吳宜勳猛力砍去，吳宜勳伸左手抵擋，而遭該西瓜刀砍中左手肘，隨後甲○○及另二名不詳姓名成年男子，分持開山刀亦衝入一樓樓梯間內，與余重進均持刀往躺於地面之吳宜勳左腿部猛力砍去。俟砍傷行為終止後，在屋外等待之乙○○亦進入上開樓梯間內，對著躺於地面之吳宜勳口稱：「幹！你不是很『ㄉㄧㄡˊ』（台語，囂張之意）」之語洩憤。嗣乙○○、余重進、甲○○及另二名不詳姓名成年男子分乘機車揚長而去。吳宜勳因受此攻擊而受有左肘部裂傷六〤六〤五公分合併尺骨鷹嘴骨折、左大腿大裂傷坐骨神經肌腱受損二十〤六〤五公分、左膝裂傷十〤三〤二公分合併肌腱及韌帶裂傷、左小腿前裂傷六〤三〤二公分合併肌腱斷離、左小腿裂傷六〤三〤三公分合併肌腱（跟部ＡＣＨＩＬＬＥＳ肌腱）斷離等傷害。經送醫急救，並復健得宜，其腿部始未完全喪失機能等情。因而維持第一審論處上訴人等共同使人受重傷未遂罪刑之判決，並駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠按學說上所稱「共謀共同正犯」係指以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由一部分人實施犯罪行為之謂；若係以自己共同犯罪之意思參與實施犯罪構成要件以外之行為者，應屬實施正犯之範疇，尚難以共謀共同正犯論擬。而所謂參與構成要件以外之行為係指其所參與者，非直接構成犯罪事實之內容，但足以助成其所欲實現之犯罪事實發生之行為而言。本件原判決認定乙○○與甲○○、余重進三人夥同另二名不詳姓名之人，共同謀議重傷害之犯意，分乘機車共持刀械前往吳宜勳住處，由乙○○在外等候，其餘四人則分持刀械進入一樓樓梯間猛砍吳宜勳手、腳，再由乙○○進入樓梯間譏諷被害人後，共同分乘機車離去。如果無訛，則乙○○既與其他正犯共同至案發現場在外接應，並於傷害行為結束後入內譏諷被害人顯係參與犯罪構成要件以外之行為，乃原判決認其係共謀共同正犯，自有適用法則不當之違誤。㈡共謀共同正犯因未參與犯罪行為之實施，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議之內容；此與實施正犯因曾參與犯罪行為，其事前有無參與犯罪之謀議勿庸為嚴格證據之證明不同。是共謀共同正犯，其共同謀議之範圍如何，除於事實欄內明白認定外，並應於理由內說明其所憑之證據，方足依共謀共同正犯論罪科刑，否則「實施正犯」所為之犯罪行為是否在「同謀」之範圍內？有無超越原來「同謀」之犯罪範圍？即無從判斷。原判決認定乙○○係共謀共同正犯，而於事實欄記載：「上訴人等共同謀議教訓吳宜勳，五人遂基於使吳宜勳手、腿失去機能之重傷害犯意……」等語，然理由內並未說明認定乙○○與其他四名實施正犯事前係共同謀議使吳宜勳手、腿失去機能之重傷害犯意，所憑之證據及認定之理由，已有未洽。且乙○○於警訊時係供稱「……之前我只叫余重進去修理吳宜勳，為何變成要砍他，這我不清楚」（見偵查卷第七頁反面），並未供承謀議使吳宜勳手、腿喪失機能，乃原判決僅憑乙○○上開供述，遽認其曾與其他實施正犯共謀使被害人受重傷（見原判決第十頁），亦有判決理由不備之疏誤。㈢刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利之一，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定而為判決，尤須於審判期日前踐行上開條款後段規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引之法條而為判決，就新罪名而言，實已連帶剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，自應認該判決為違背法令。本件檢察官起訴上訴人等共犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，原判決依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條，改依刑法第二百七十八條第三項第一項之重傷害未遂罪論科，原審於辯論期日雖曉諭：「……就可能變更之法條一併辯論……」，惟未明諭其擬變更之法條，實與未踐行前開告知變更罪名之程序無異，依上開說明，其判決難認適法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年二月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月十八日