裁判字號：臺灣士林地方法院106年訴緝字第34號刑事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決106年度訴緝字第34號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告蘇俊宏選任辯護人李樂濟律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第11623、12639號、100年度偵字第1968號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一各編號罪名欄所示之罪，均累犯，各處如附表一各編號宣告刑及沒收欄所示之刑及沒收、追徵。有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年。
扣案之第三級毒品愷他命捌包（驗餘淨重拾伍點零肆零壹公克）均沒收。
事實
一、甲○○（綽號「 小張 」）前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第2263號判處有期徒刑8月確定，嗣經減刑為有期徒刑4月，並於民國96年7月26日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命及甲基安非他命、MDMA分別為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品與第二級毒品，均不得販賣，竟各基於販賣第三級毒品愷他命及第二級毒品甲基安非他命、MDMA意圖營利之犯意，分別為下列犯行：
㈠甲○○於99年4月8日凌晨3、4時許，以其所持用之門號
0000000000號行動電話與 宋哲瑋 聯繫後，雙方即在臺北市○○區○○路○○○號1樓統一超商便利商店前，以新臺幣（下同）1萬6,500元之對價，販賣重約50公克 之愷 他命予宋哲瑋， 嗣經警 於99年4月13日中午12時50分許，在臺北市○○區○○路0段00巷00號2樓查獲宋哲瑋，並當場扣得上開向甲○○購買後剩下之愷他命33包（純質淨重合計32.52公克，業經另案確定判決宣告沒收）。
㈡甲○○因購毒者宋哲瑋遭警查獲，為規避警方追查，另更換
使用其所有搭配其同居女友 王睫甯 （綽號「 阿丹 」）申請門號0000000000號之易利信廠牌行動電話，於99年7月29日晚上9時34分許，以該門號0000000000號行動電話與友人黃榮暉（綽號「 阿亮 」）所介紹認識而真實姓名年籍不詳、綽號「 小雯 」之成年女子所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，隨即於同日晚上10時40分許，搭乘計程車前往臺北市○○區○○○路附近，以400元之代價，販賣0.7公克之愷他命予「小雯」。
㈢甲○○於99年8月5日中午12時2分許，以上開門號000000
0000號行動電話與友人 謝詠鵬 （綽號「 阿彭 」）所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，謝詠鵬即於同日下午1時43分許，帶同真實姓名年籍不詳、綽號「 小妖 」之成年人，前往臺北市士林區士林夜市附近之OK便利商店旁之路邊，「小妖」表示欲購買甲基安非他命，甲○○即以2,500元之代價，販賣約1公克之甲基安非他命予「小妖」。
㈣甲○○與其女友王睫甯（所涉共同販賣第二級毒品犯行，業
經法院判處罪刑確定）於99年8月7日不久前某日某時許，在其二人同居之臺北市○○區○○路○○○號7樓之18租屋處，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以1,500元之對價，共同販賣重量約0.3公克之甲基安非他命予 周志曄 （綽號「 小曄 」），當場由甲○○交付甲基安非他命予周志曄，並由王睫甯向周志曄先收取部分價金500元。
周志曄復於同年月7日凌晨1時39分後不久之某時許，再度前往上址租屋處，將前揭購毒所賒欠之餘款1,000元交付給王睫甯，王睫甯旋於同日凌晨2時11分許，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○上開門號0000000000號行動電話，將周志曄已支付尾款乙事告知甲○○。
㈤甲○○於99年8月7日上午8時許，與王睫甯前往 羅博諺 位
於宜蘭縣○○鎮○○街○○號住處，甲○○獨自以每顆300元之對價，販賣20顆、價值合計6,000元之MDMA予羅博諺及 羅亞軒 兄弟。
二、嗣經警方對甲○○所使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於99年8月26日上午8時10分許持搜索票，前往甲○○上址租屋處執行搜索，扣得如附表二編號1至7所示之物。警方又旋於99年8月28日凌晨0時30分許，持拘票至宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號拘提王睫甯，並在王睫甯隨身背包上扣得如附表二編號8至16所示之物。甲○○則因另案通緝，於100年1月29日為警在臺北市○○區○○路○○○號12樓之3號緝獲，並當場扣得如附表編號17至21所示之物而查獲。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局北投分局偵查起訴。
理由
一、本件資以認定事實之所有被告甲○○以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第45、59至62頁），且所有之非供述證據亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，自均有證據能力，合先敘明。
二、被告對於上開犯罪事實，歷偵、審均自白不諱（見偵1968卷二第34、35、37、64、66頁，本院卷第39、59、75至77頁），核與證人宋哲瑋（見偵1968卷一第65、67、71頁）、黃榮暉（見偵1968卷一第159頁、卷二第35頁）、謝詠鵬（見偵1968卷一第144、145頁、卷二第36頁）、周志曄（見偵1968卷一第113頁，偵11623卷二第168、176、177頁）、羅博諺及羅亞軒（見偵1968卷二第15至17、33、34頁）證述之情節均相符合，復有被告持用之門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局99年5月
7日刑鑑字第0990053361號鑑定書（見偵1968卷一第77至78、245、253、254、257、260至263頁）在卷可稽，及扣案之封口機1臺、帳冊2本、搭配門號0000000000號易利信廠牌行動電話（含SIM卡1張）1支等物可資為佐證，足認被告前揭任意自白與事實相符，而屬可信。其本案犯行事證明確，應予論科。
三、論罪科刑：㈠被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布，並於同年月6日施行，修正前規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正之結果，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，比較新舊法結果，自應以修正前規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，甲基安非他命、MDMA則為同條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；其就事實欄一㈢至㈤所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告於事實欄一㈠販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上（內政部警政署刑事警察局99年5月7日刑鑑字第0990053361號鑑定書，見偵1968卷一第77至78頁），及其於事實欄一㈢至㈤販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA前持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA等低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；至其於事實欄一㈡因販賣而持有愷他命之行為，由於其所持有之質量並未達純質淨重20公克以上而屬不罰，尚無不另論罪之問題，併予敘明。被告與王睫甯就事實欄一㈣販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告上開5次販賣愷他命、甲基安非他命及MDMA之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢再被告有如事實欄一所載之有期徒刑科刑及執行之紀錄，可
徵諸臺灣高等法院被告前案紀錄表，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定最重本刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
又被告對其上開各次犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（見偵1968卷二第34至37、64、66頁，本院卷第39、59、75至77頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣另辯護人雖為被告辯稱：被告犯後態度良好，深刻悔悟，不
想老死獄中，期望人生後半在東部平淡生活，陪伴家人，補償前所失去之光陰，犯罪情狀有仍可憫恕之情，如宣告法定最低刑度由嫌過重云云。惟刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，而販賣毒品乃為法禁，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告自難諉不知，竟甘冒重典，販賣牟利，縱或有生活經濟壓力，在客觀上亦非僅能販賣毒品，別無其他解決或處理之途，難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由，況本件既已併就被告各該犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦無情輕法重情形，即無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人此部分所請，尚乏有據。
㈤爰審酌被告明知第三級毒品愷他命、第二級毒品甲基安非他
命、MDMA，均足以殘害人之身體健康，猶販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，惟念其能坦認犯行，可見悔意，犯後態度尚佳及其犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、販賣毒品之次數、數量、獲益情形，與其已離婚有未成年子女及母親、前從事水電工作收入一日約2,000元之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑（詳附表一「宣告刑及沒收欄」），及定其應執行之刑如主文第1項所示，資為懲儆。
四、關於沒收之諭知：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。又
違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第2條第2項、第38條第1項、第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。同條例第19條第1項亦有明文。另刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除毒品危害防制條例第19條第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，原條文第
1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之（毒品危害防制條例第19條第1項修正立法理由參照）。
㈡扣案如附表二編號1所示之封口機1臺，乃被告為本件各次
販賣毒品犯罪所用之物、如附表二編號6所示之帳冊2本，乃被告為事實欄一㈠㈡㈣販賣毒品犯罪所用之物、如附表二編號8所示易利信行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1具，乃被告為事實欄一㈡至㈣販賣毒品犯罪所用之物，及未扣案之被告所持插用0000000000門號行動電話（含SI
M卡1張）1具，乃被告為事實欄一㈠販賣毒品犯罪所用之物等情，均據被告供明在卷（見本院卷第64、65頁，偵1968卷二第64頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告各該罪項下宣告沒收，其中未扣案之被告所持插用0000000000門號行動電話（含SI
M卡1張）1具，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告就事實欄一㈠之犯罪，自宋哲瑋取得1萬6,500元；就
事實欄一㈡之犯罪，自「小雯」取得400元；就事實欄一㈢之犯罪，自「小妖」取得2,500元；就事實欄一㈣之犯罪，自周志曄取得1,500元；就事實欄一㈤之犯罪，自羅博諺及羅亞軒取得6,000元。上開各次販賣毒品愷他命及甲基安非他命、MDMA所得之財物共2萬6,900元，均為被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告各該罪項下宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至扣案如附表二編號17所示之愷他命8包（驗餘淨重15.040
1公克），雖被告否認與本件犯行有關，且卷內亦無證據足以認定與本件犯行有關。惟按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條定有明文。又愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物（最高法院
100年度第3次刑事庭會議參照）。上開扣案之愷他命8包既屬違禁物，且檢察官起訴意旨併請求宣告沒收，可認已聲請沒收該屬違禁物之愷他命8包，應依刑法第38條第1項、第40條第2項之規定，宣告沒收如主文第2項所示。㈤另扣案如附表二編號2至5、編號7、編號9至16、編號18
至21所示之物，尚無證據足以認定與本件犯行有關，且均非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第2項但書、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官許梨雯到庭執行職務。
中華民國106年12月27日
刑事第六庭審判長法官雷雯華
法官陳世源法官李冠宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩樺中華民國106年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────┬───────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑及沒收│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│1│99年4月8日販賣愷他│販賣第三級毒品│處有期徒刑貳年拾月。扣案之封│││命予宋哲瑋（即事實欄│罪│口機壹臺及帳冊貳本均沒收；未│││一㈠）。││扣案之插用門號0000000│││││一五０號行動電話（含SIM卡壹│││││張）壹具及犯罪所得新臺幣壹萬│││││陸仟伍佰元均沒收，於全部或一│││││部不能沒收或不宜執行沒收時，│││││追徵其價額。│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│2│99年7月29日販賣愷他│販賣第三級毒品│處有期徒刑貳年拾月。扣案之封│││命予真實姓名年籍不詳│罪│口機壹臺、帳冊貳本及易利信行│││、綽號「小雯」之女子││動電話（含門號0000000│││（即事實欄一㈡）。││一五０號SIM卡壹張）壹具均沒│││││收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆│││││佰元沒收，於全部或一部不能沒│││││收或不宜執行沒收時，追徵其價│││││額。│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│3│99年8月5日販賣甲基│販賣第二級毒品│處有期徒刑叁年拾月。扣案之封│││安非他命予真實姓名年│罪│口機壹臺及易利信行動電話（含│││籍不詳、綽號「小妖」││門號0000000000號SI│││││M卡壹張）壹具均沒收；未扣案│││。││之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒│││││收，於全部或一部不能沒收或不│││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│4│99年8月7日前某日，│共同販賣第二級│處有期徒刑叁年拾月。扣案之封│││與王睫甯共同販賣甲基│毒品罪│口機壹臺、帳冊貳本及易利信行│││安非他命予周志曄（即││動電話（含門號0000000│││事實欄一㈣）。││一五０號SIM卡壹張）壹具均沒│││││收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹│││││仟伍佰元沒收，於全部或一部不│││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││其價額。│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│5│99年8月7日販賣MDMA│販賣第二級毒品│處有期徒刑叁年拾月。扣案之封│││予羅博諺及羅亞軒兄弟│罪│口機壹臺沒收；未扣案之犯罪所│││（即事實欄一㈤）。││得新臺幣陸仟元沒收，於全部或│││││一部不能沒收或不宜執行沒收時│││││，追徵其價額。│└──┴──────────┴───────┴──────────────┘附表二：
┌──┬────────────┬───┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼───┼───────────┤│1│封口機│1臺│被告所有，在系爭租屋處│├──┼────────────┼───┤扣得。││2│K盤│1個││├──┼────────────┼───┤││3│拉K管│1支││├──┼────────────┼───┤││4│甲○○之健保卡│1張││├──┼────────────┼───┤││5│遠傳SIM卡│1張││├──┼────────────┼───┤││6│帳冊│2本││├──┼────────────┼───┤││7│記帳紙條│5張││├──┼────────────┼───┼───────────┤│8│易利信行動電話（含系爭電│1具│同案被告王睫甯所有，在│││話門號SIM卡1張）││王睫甯隨身包包內扣得。│├──┼────────────┼───┤││9│諾基亞行動電話│1具││├──┼────────────┼───┤││10│被告所使用之門號│2張││││0000000000、0000000000號│││││行動電話SIM卡│││├──┼────────────┼───┤││11│遠傳電信3G易付卡│1張││├──┼────────────┼───┤││12│遠傳電信3G之SIM卡│1張││├──┼────────────┼───┤││13│臺灣大哥大斷裂SIM卡│1張││├──┼────────────┼───┤││14│現金2萬3,000元│││├──┼────────────┼───┤││15│合庫銀行存摺│1本││├──┼────────────┼───┤││16│手抄電話聯絡紙│1張││├──┼────────────┼───┼───────────┤│17│愷他命（驗餘淨重15.0401│8包│被告所有，在臺北市000
0000○○○區○○路○○○號12樓之3│├──┼────────────┼───┤號扣得。││18│大小分裝袋│各1包││├──┼────────────┼───┤││19│玻璃球吸食器│1組││├──┼────────────┼───┤││20│現金1萬7,000元│││├──┼────────────┼───┤││21│LG行動電話（含SIM卡1張│1具││││）│││└──┴────────────┴───┴───────────┘