裁判字號：最高法院85年台上字第4074號刑事判決
裁判日期：民國85年08月22日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四○七四號
上訴人甲○○選任辯護人 徐揆智 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年八月十五日第二審判決（八十三年度上訴字第六六○七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第六二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知坐落台北市○○區○○段一小段八一－九地號之土地為台北市政府所有之山坡地，竟意圖為自己不法之利益，於民國八十年八月間，竊佔該山坡地如原判決附圖ＡＢ所示之範圍共計○‧一○一七公頃，擅自墾殖，栽種芒果、芭樂等樹木，設置圍籬、門鎖、房屋、游泳池等工作物，申請門牌，○○○區○○路○段○○○巷廿一弄臨廿之二號等情。因而撤銷第一審無罪之判決，改處上訴人在公有山坡地內擅自設置工作物罪刑，固非無見。
惟查㈠山坡地保育利用條例第三十四條第一項為刑法第三百二十條第二項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定論處，原判決誤認上訴人所為係一行為而犯該兩條之罪名，依刑法第五十五條從一重處斷，顯有適用法則不當之違法。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文，否則即有判決不備理由之違法。本件共同被告 汪金堂 （判決無罪確定）於警訊伊始即供稱該房屋、游泳池等工作物係綽號「 阿堯 」（與 阿要 同音）男子所建（偵查卷第十一頁反面），其後並稱係 吳國要 所為（同卷第四十、四十五、四十六頁），且詳敍其特徵為「年齡約五十餘歲，身高約一六八公分，中等身材，採閩南口音」（同卷第十二頁），查 汪某 係於八十二年二月廿七日至警方應訊，上訴人則遲至同年五月九日始經警訊問，似難串證，此等有利上訴人之供述，如何不足採信，原判決未予敍明，即為有罪之認定，自屬理由未備。㈢再依汪金堂所供「阿堯在該處種菜已有四、五年」（同卷第廿三頁）推算，本件擅自墾殖時間應為七十八、七十九年間，即依查報人員 曹福忠 所供「八十年九月間前往查報，游泳池模板已經拿下來」等語觀之，（同卷第卅四頁反面），犯罪時間亦在此之前，而系爭土地於七十九年三月一日起始列為山坡地管理（見偵查卷第卅頁、第六十七頁所附台北市政府建設局函），本件確實犯罪時間如何，攸關法律之適用（竊佔罪、森林法或山坡地保育利用條例），原審未詳查審認，率予判決，證據之調查亦有未盡。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年八月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月二十九日