裁判字號：最高法院85年台上字第4023號刑事判決
裁判日期：民國85年08月22日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四○二三號
上訴人甲○○男選任辯護人 林秋萍 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月十五日第二審判決（八十四年度上訴字第五六○五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一八七二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國三十年間起，即承租位於台北縣土城市○○段埤塘小段二三八－四地號之公有土地，以種植檳榔等農作物為用途（契約書正產物種類標示〞甘藷〞）。明知該地係公有地列為山坡地，未經許可，不得擅自設置工作物，其竟意圖牟利，並基於概括犯意於七十五年、七十六年間，先後允許不知情之 郭水溪 及 盧傳福 二人，在上開承租之公有山坡地內，由郭水溪擴建其父 郭土 ，及盧傳福興建其父 盧源之 墳墓各一座，並收受郭水溪新台幣（下同）五萬元之租地費用等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續在公有山坡地內擅自設置工作物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立。如因租賃或得所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，應屬同條例第二十五條所規定超限使用之問題，尚難成立上開罪名。本件原判決既認定前述台北縣土城市○○段埤塘小段二三八－四號土地係上訴人所承租，以種植檳榔等農作物為用途，則其先後允許郭水溪、盧傳福二人在其上開承租之公有土地內擴建或興建先人之墳墓各一座，自非無正當權源，雖有違反其租地約定使用之情形，但與「擅自設置工作物」之犯罪成立要件是否相符，即有待查明，原審在究明前論處上訴人擅自設置工作物罪刑，其適用法則不無違誤。㈡、犯罪在中華民國七十七年一月三十日及七十九年十月三十一日以前者，除別有規定外，依規定減刑，中華民國七十七年及八十年罪犯減刑條例第二條第一項分別規定甚明。依原判決事實所載，上訴人係於七十五年、七十六年間允許郭水溪、盧傳福二人在其承租之公有土地內擴建或興建墳墓，如果成立犯罪，則其犯罪係在七十七年一月三十日及七十九年十月三十一日以前無疑，應有上述減刑條例之適用，原判決對於上訴人論罪，並未依上述條例規定，予以減刑，亦未說明未予減刑之理由，亦有不適用法則及判決理由不備之違法。㈢、依山坡地保育利用條例第三十四條第三項所規定「犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。」之旨，以指犯本條之罪者之墾殖物及工作物，始應予沒收，而依原判決所載之墳墓二座，分別係不知情之郭水溪及盧傳福二人所擴建或興建，該郭、盧既經原判決認定為不知情者非犯本條之罪之主體，其等設置之墳墓自不因上訴人之任令興建而予以沒收。原判決未詳加論述沒收之理由，遽行判決諭知沒收，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年八月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月三十日
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