裁判字號：最高法院85年台非字第230號刑事判決
裁判日期：民國85年08月22日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十五年度台非字第二三○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，對於本院中華民國七十八年三月九日第三審確定判決（七十八年度台上字第八五八號，起訴案號：台灣台北地方法院板橋分院檢察署七十六年度偵字第二四五六、二四五七、二八一九、二八二九、二五八○、三五五○、五九四七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「本件原判決維持第二審判決，係以刑事被告之原審辯護人雖得為被告利益提起上訴，但非獨立上訴，其上訴應以被告名義行之，若以自己名義提起上訴，即屬違背法律上之程式，因認本件被告甲○○經第一審判決後，並未提起上訴，其在第一審之辯護人 李永然 律師雖曾為被告甲○○之利益提起上訴，然其上訴狀係以其自己之名義提起上訴，其上訴自屬違背法律上之程式，第二審法院將其上訴駁回，於法並無違誤，而將其所提之第三審上訴駁回，固非無見。惟按刑事被告之原審辯護人為被告之利益提起上訴，而僅未於上訴書狀內表明以被告名義上訴字樣者，其情形既非不可補正，自應依法先定期間命為補正，如未先命補正，即認為上訴為不合法者，應予依法救濟。有關認是項程式欠缺之情形，為無可補正之貴院六十九年度台非字第二○號判例，應不予援用，為司法院大法官會議釋字第三○六號解釋所明示。又司法院大法官會議之解釋文，除解釋文內另有明定者外，固應自公布當日起發生效力；惟引起歧見之該案件，如經確定終局裁判，而其適用法令所表示之見解，經司法院大法官會議解釋為違背法令之本旨時，是項解釋自得據為再審或非常上訴之理由，亦經司法院大法官會議釋字第一八八號解釋在案。本件原確定判決雖宣示在先，釋字第三○六號解釋在後，但經函請司法院秘書長查明，有關上述之釋字第三○六號解釋之聲請人為李永然及本案被告甲○○二人，有司法院秘書長八十一年十一月十八日（八一）秘台處㈡字第一八六六三號復函影本可稽（原函影本附送參考）。原確定判決關於被告甲○○部分，對原第二審法院未經限期補正欠缺，逕予駁回上訴之違誤，未予糾正，復維持該第二審判決，而駁回被告甲○○（及李永然律師）之第三審上訴，揆諸前開解釋意旨，難謂無判決不適用法則之違背法令。案經確定，且不利於被告，前經提起非常上訴，雖由貴院於八十一年十二月三十一日以八十一年度台非字第四三四號判決，主文：「原判決關於駁回甲○○上訴之違背法令部分撤銷」，以資糾正。惟查原判決（七十八年度台上字第八五八號）及第二審判決，誤合法之上訴，為不合法，逕予駁回被告之上訴，使被告喪失審級利益，顯係不利於被告甚明。該非常上訴之判決，疏未審酌原判決不利於被告；且有維持被告審級利益之情形，另依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第二項前段規定，由原第二審法院依判決前之程序更為審判，尚欠妥適，併此敍明。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，再提起非常上訴，以資糾正並救濟」云云。
本院按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令，始得提起非常上訴。本院七十八年度台上字第八五八號原確定判決關於被告部分，對原第二審法院就原第一審辯護人李永然律師已為被告利益提起上訴，而僅未於上訴書狀內表明以被告名義上訴字樣之可補正情形，不先定期間命為補正欠缺之違誤，未予糾正，逕予維持該第二審判決，而駁回被告（及李永然律師）之第三審上訴，有判決不適用法則之違法，既經本院於八十一年十二月三十一日，以八十一年度台非字第四三四號非常上訴判決，將原判決關於駁回甲○○上訴之違背法令部分撤銷，則原確定判決之原有瑕疵，嗣因該非常上訴判決之糾正，已無判決不適用法則之違背法令可言。本次非常上訴意旨，仍執同一理由，對已無違背法令之原確定判決，再行提起非常上訴，自非有理由，應予駁回。至非常上訴理由謂「上開非常上訴判決，疏未審酌原判決不利於被告，且有維持被告審級利益情形，另依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第二項前段規定，由原第二審法院依判決前之程序更為審判，尚欠妥適」部分，既非關原確定判決之審判違背法令問題，自無從論述，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十五年八月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官洪文章法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月三十日