裁判字號：最高法院85年台非字第229號刑事判決
裁判日期：民國85年08月22日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十五年度台非字第二二九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男
（在押臺灣臺中看守所）右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣臺中地方法院中華民國八十五年五月七日第一審確定判決（八十五年度訴緝字第三八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度偵字第八九六○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器、踰越安全設備竊盜未遂，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之螺絲起子貳把沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又應執行之刑未達一年以上者，不適用竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定，該條例第二條第四項亦定有明文。本件原確定判決於主文欄諭知：『甲○○攜帶兇器、踰越安全設備竊盜未遂，累犯，處有期徒刑捌月。應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年』，其應執行之刑為捌月，未達一年以上，依首揭條例規定，不能適用竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定，乃原判決竟適用該條例第一條、第三條第一項第一款之規定，宣告『應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年』，顯屬違法，且於被告不利，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按應執行之刑未達一年以上者，不適用竊盜犯贓物犯保安處分條例，竊盜犯贓物犯保安處分條例第二條第四項亦有明定。本件原確定判決認定被告甲○○於民國六十一年、六十三年間曾分別因竊盜及搶奪等罪，經原審法院及臺灣高等法院臺中分院分別判處有期徒刑八月及六年確定；再於七十年因竊盜罪經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑一年及刑前強制工作確定；又於七十五年間因竊盜罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑十月及刑前強制工作確定，後經減刑為有期徒刑五月及刑前強制工作確定，並均經分別執行完畢。復於七十九年十二月間犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑一年四月確定，甫於八十一年四月二十三日執行完畢，猶不知悔改。於八十二年五月七日凌晨二時許，攜帶其所有可供兇器使用之螺絲起子二把，踰越位於臺中市○○區○○路二段五一號無人居住之萬和宮寺廟之為該寺廟安全設備之廟頂窗戶，侵入該寺廟，並以所攜帶之前揭螺絲起子試圖撬開該寺廟油箱錢櫃之鎖頭，已著手竊盜，惟尚未竊得櫃內之錢時，即經警當場查獲，並扣得前揭螺絲起子二把等情。因而適用刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款、第三款、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第一條、第三條第一項第一款，判決：「甲○○攜帶兇器、踰越安全設備竊盜未遂，累犯，處有期徒刑捌月。應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。扣案之螺絲起子貳把沒收。」。查被告受宣告之刑期為有期徒刑捌月，即其應執行之刑為捌月，未達一年以上，依竊盜犯贓物犯保安處分條例第二條第四項之規定，不能適用該條例宣告強制工作，乃原判決竟適用該條例第一條、第三條第一項第一款之規定，宣告「應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年」，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款、第三款、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十五年八月二十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官張淳淙法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月二十六日
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