最高法院85年度台覆字第185號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台覆字第185號刑事判決

裁判日期：民國85年08月22日

裁判案由：煙毒

最高法院刑事判決八十五年度台覆字第一八五號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年六月十三日終審更審判決（八十五年度上更㈠字第三三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第三一一五號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○於民國八十一年間，因販賣毒品罪，經原審判處有期徒刑十二年確定，未到案執行，於八十二年八月九日被通緝，猶不知悔改，竟基於販賣毒品牟利之概括犯意，及非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命牟利之犯意，於八十四年一月二十四日上午十時許，在高雄市○○路特賓飯店前，向綽號「 文正 」之不詳姓名成年男子，以新台幣（下同）五萬元之價格販入毒品海洛因十包，其中二包已供其本人及同居女友 呂秀玲 （另案審理）施用，另八包（如原判決附表一編號一）伺機出售，當日下午，復在上開地點，以二十五萬元，同時販入原判決附表二編號一所載之海洛因與編號二所載之安非他命，伺機出售。嗣於八十四年一月二十四日晚上九時三十分，在高雄市○○○路○○○號前為警查獲，並在其身上扣得如原判決附表一編號一所載之海洛因，繼於高雄市○○區○○○路○○○號十二樓三室其與女友呂秀玲租處，查獲並扣得其所有如原判決附表二編號一所載之海洛因，編號二所載之安非他命，及供販賣毒品預備用之編號三所示之電子秤一個，編號四所示之空夾鏈袋一百八十二個等情。因而撤銷初審分別論處被告販賣毒品、非法販賣麻醉藥品罪刑之判決，改判依想像競合犯從一重論處其連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查㈠販賣毒品或非法販賣麻醉藥品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出毒品、麻醉藥品，或販入賣出兼而有之，為其構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的要件，自應於判決事實欄詳實記載，並於理由內說明所憑之證據及認定之理由，始為適法。原判決事實欄雖記載被告基於販賣毒品及麻醉藥品牟利之犯意，販入海洛因及安非他命，然理由內並未說明認定牟利所憑之證據及認定之理由，難謂無判決理由不備之違法。究竟被告有無營利意圖，其事實尚欠明確，本院前次判決發回意旨，已予指明，本次更審仍疏未調查審認並於理由內說明，致瑕疵依然存在，自屬無可維持。㈡原判決理由雖說明「被告一次販入大量海洛因及安非他命，而且同一日販入海洛因二次，顯與供己個人施用及吸用之常情有違，蓋海洛因倘供己施用，其身上尚有八包，為何還要購買；又被告於第一次警訊（八十四年一月二十四日二十一時三十分）時，僅供認施用毒品海洛因，並未提及吸用安非他命，亦可佐證安非他命並非供被告自己施用，再倘該海洛因及安非他命，係供被告及女友個人施用及吸用，當無需用電子秤秤海洛因及安非他命之重量，且無需使用大量之夾鏈袋，被告雖辯稱電子秤係上次販毒未被起獲之物，然並無何證據以實其說，自無可採，被告準備電子秤來秤重量，又準備大量夾鏈袋用以包裝，足見被告販入該海洛因及安非他命之初，除其中二包海洛因，供被告及女友個人施用外，其餘均係供販賣之用無疑」。然原判決既認定被告於購入海洛因當日，即與呂秀玲施用海洛因二包。又被告自八十三年十二月下旬某日起，至八十四年一月二十三日止，連續不定時非法吸用安非他命多次；又自八十一年十月十九日起，至八十四年一月二十四日止，連續不定時施用海洛因多次，並於被查獲時扣得施用海洛因用，殘留有海洛因粉末之夾鏈袋十一個，分別連續觸犯非法吸用麻醉藥品罪，及施用毒品罪，已經第一審及初審判刑確定，顯見被告吸用安非他命與施用海洛因所需數量及使用夾鏈袋數量均非少。又證人呂秀玲於警訊時供稱：「磅秤是準備用來我男友甲○○購買毒品回來時，要磅重量是否實在，塑膠夾鏈空袋是用來分裝海洛因之用」（見警卷九頁），並未供認電子秤及夾鏈袋係預備供販賣海洛因、安非他命秤重量與分裝用。則能否因被告前開販入海洛因、安非他命及持有電子秤、夾鏈袋，即遽認其販入係供販賣之用，饒有研究餘地。原判決認定事實既有不當，應認仍有發回更審原因，又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審。但其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故被告之上訴，不另從程序上予以駁回，併予敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年八月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月二十九日