裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2376號刑事判決
裁判日期：民國100年02月23日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2376號上訴人即被告 林景群 選任辯護人 賴宜孜 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第101號，中華民國99年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第652號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林景群被訴搶奪罪、攜帶兇器夜間侵入住宅強盜罪、未經許可持有手槍罪部分暨所定應執行刑，均撤銷。
林景群犯未經許可持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯強制罪，累犯，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
林景群撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林景群前於民國（下同）94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年、9月，應執行有期徒刑1年7月確定；於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院判處有期徒刑2年併科罰金新臺幣4萬元確定，嗣經同法院就上開各罪有期徒刑部分裁定減刑並定應執行有期徒刑1年6月，於97年3月21日縮短刑期假釋出監，甫於97年5月9日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎林景群猶不知悔改，於下列時、地為不法之犯行：
㈠、於99年1月23日晚上，苗栗縣警察局通霄分局苑裡分駐所員警接獲報案，得知車號0000-00號（當時懸掛竊得之0968-NC號車牌，林景群竊取車號0000-00號自小客車、0968-NC號車牌部分，均經判處罪刑確定）自小客車為贓車，並為林景群藏放於苗栗縣○○鎮○○里○○路80之17號南側約一公尺處，乃於翌（24）日凌晨0時許，由該所所長 劉昭賢 與警員 陳英杰 駕駛車輛，埋伏在苑裡鎮苑東里興隆80之17號房屋之東南側約10幾公尺處、警員 林聖偉 駕車埋伏在該屋東北側約20公尺處，警員 張景浩 、 黃智湖 則駕車埋伏在該屋南側約50公尺處。迄24日凌晨1時41分許，林景群駕駛其另竊得之車號00-0000號自小客車附載 林淑卿 前來（林景群竊取車號00-0000號自小客車部分業經判處罪刑確定，林淑卿涉犯收受贓物罪嫌部分，亦經檢察官另案起訴），暫停於車號0000-00號贓車後方，至凌晨2時50分許，林淑卿下車進入車號0000-00號自小客車欲駕駛該車離開時，身著警察背心之劉昭賢與陳英杰迅即上前表明警察身分，林淑卿約略遲疑後下車就逮。斯時，警員林聖偉亦前往車號00-0000號自小客車旁，林景群見劉昭賢與陳英杰盤問林淑卿，立即啟動該車，林聖偉遂拔起裝填有12發子彈之美國SMITH&WESSON廠5904型、口徑9mm制式半自動警用手槍1枝（槍號：TVT0164號），警告林景群不要跑，否則開槍，然林景群仍高速倒車逃逸，林聖偉見情況危急，隨即自後徒步追捕，嗣因林景群倒車至該屋東北側空地時失控衝入草叢卡住，乃下車逃離，林聖偉為免逮捕時發生誤觸扳機之危險，乃將槍枝關保險後驅身撲向林景群，詎林景群因不願被捕，而於執行公務之林聖偉對其逮捕之際，明知手槍、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，且為免遭受槍擊，竟基於意圖為自己不法之所有及妨害公務執行之犯意，與林聖偉兩人互相拉扯並扭打在地，俟雙方起身繼續扭打，即趁林聖偉不及防備之際，順勢奪取林聖偉所持有之上開警用手槍一枝（含彈匣1個、子彈12發），而未經許可無故持有手槍及子彈，林聖偉旋即出手抓住槍枝，欲搶回手槍，林景群遂用力一推，致林聖偉重心不穩，林景群見狀，恐林聖偉搶回槍枝繼續追緝，竟萌生殺人之犯意，朝林聖偉右肩方向射擊一槍，經緊急送往苑裡李綜合醫院急救，再轉往行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院、臺北榮民總醫院治療，始未喪命。惟因子彈貫穿林聖偉胸腔，擊中第六、七節脊椎，造成林聖偉右側創傷性氣血胸右側鎖骨骨折併臂神經叢損傷胸椎第六及第七節脊椎骨折併脊髓損傷，因而左右兩側下肢體癱瘓，右側上肢體乏力。嗣林景群逃逸過程中，因不慎跌倒而另擊發一槍，現場遺留已擊發之彈頭一顆（此部分並無證據證明林景群係向何人擊發，至起訴書記載林景群接續對劉昭賢、張景浩、黃智湖等人射擊部分，因無證據證明，業經檢察官當庭更正，刪除此部分之事實，見原審卷第184頁）。林景群旋攜帶上開搶奪之槍彈逃離現場，繼續未經許可而無故持有，迄99年1月27日被警查獲止。
㈡、林景群離開現場後，為方便加速逃逸，乃另基於使人行無義務之事之犯意，於99年1月24日凌晨3時許，自 石正國 位○○○鎮○○路○○○號住處後門進入，驚醒石正國，旋於約2、3臺尺之距離，以持上開奪取之警槍對著石正國作勢開槍之方式，脅迫石正國給予一部機車騎乘，石正國遂將停在該處黃星淳所有由石正國使用之車號000-000號重型機車鑰匙給予林景群，林景群立即發動機車騎走逃逸，並丟棄於臺中市○○區○○里路旁（侵入住宅、毀損宅門、毀損機車部分均未據告訴）。
二、嗣於99年1月27日下午4時24分許，林景群前往 林裕芳 、張芳菁夫妻（渠二人所涉藏匿人犯、施用毒品罪嫌部分，由檢察官另案偵辦）住處，要求載往臺中市找真實姓名年籍不詳綽號「 阿南 」之男子，林裕芳夫妻偕同彼等一歲女兒，將林景群載至臺中市○○○街○號5樓之2處與綽號「阿南」之男子會合後，經警循線於同日晚上9時10分許在該處圍捕，林景群持上開槍彈欲跳樓逃逸，經警開槍制伏並令其交出所奪取之上開手槍及八顆子彈。
三、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人己放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行。查本件檢察官、被告及被告之選任辯護人對於卷附供述證據及非供述證據之證據能力，均表示無意見（本院卷第127至129頁），且未於本案言詞辯論終結前，就所調查之證據以言詞或書面聲明異議，相關供述證據及非供述證據亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無違法取證或其他不當情事，認以之作為本案之證據均屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）林景群固不否認有搶奪槍枝，並於奪得槍枝後擊發槍枝，致證人林聖偉成傷，及進入證人 石正國家 中並取去其所使用之機車之事實，惟否認有殺人未遂、持有槍砲及強盜犯行，辯稱：伊以為係車主或仇家前來追捕，無妨礙公務之可言；伊係奪槍時誤觸扳機，槍枝走火，無殺人故意；伊搶得手槍後，持有手槍乃自然之理，不應另論持有手槍罪；伊進入石正國家中後係向石正國商借機車，未施以強暴脅迫，且僅係為供逃離現場之用，無不法所有意圖，不另成立強盜罪云云。經查：
㈠、被告因附載證人林淑卿前往取贓，為埋伏在場之警員查獲而逃逸，被告為警員林聖偉追緝中，為免遭槍擊逮捕，乃與警員林聖偉進行拉扯搶奪其槍枝，嗣並對警員林聖偉右肩擊發一槍。又被告於逃逸過程中，因不慎跌倒而另擊發一槍，現場遺留已擊發之彈頭一顆；被告攜帶上開搶奪之制式槍彈逃離現場，直迄99年1月27日被警查獲止均未經許可持有上開槍彈；又被告為加速逃逸，於99年1月24日凌晨3時許，侵入石正國家中，持槍脅迫石正國交付機車鑰匙並旋騎車逃逸，嗣將該機車棄置於臺中市○○區○○里路旁等情，業據被告坦承在卷（偵字第652號卷第12至14頁、第95至96頁、第100至102頁〔原法院羈押訊問筆錄〕、第154至155頁、第166頁、原審卷第23至24頁、第93頁、第149至150頁、第185至188頁、第258至268頁、本院卷第70至72頁、第88至90頁、第126至132頁），且經證人即被害人石正國（偵字第652號卷第26至27頁、第154頁）、證人即苗栗縣警察局通霄分局苑裡分駐所警員林聖偉（偵字第652號卷第36至37頁、原審卷第228至241頁）、張景浩（偵字第652號卷第49至50頁、第153頁）、陳英杰（偵字第652號卷第44至45頁、第152至153頁）、黃智湖（偵字第652號卷第40至41頁、第153頁）、同上分駐所所長劉昭賢（偵字第652號卷第42至43頁、第151至152頁）、通霄分局偵查 佐邱義均 （偵字第652號卷第153頁）、證人林淑卿（偵字第652號卷第19、166頁）、林裕芳（偵字第652號卷第30、31、167頁）於警詢、偵查中分別證述屬實，復有失車-唯讀案件基本資料（偵字第652號卷第54、55頁）、贓物認領保管單（偵字第652號卷第173、175頁）、車號查詢汽車車籍（偵字第652號卷第175頁、原審卷第36頁）、機車車籍查詢（原審卷第37頁）、車籍查詢-基本資料詳細畫面（原審卷第56頁）、臺中縣警察局豐原分局頭家派出所受理案件登記表（原審卷第55頁）、臺中縣警察局車輛協尋電腦輸入單（警卷第51頁）、苗栗縣警察局通霄分局0124警員林聖偉執勤遇襲示意圖（偵字第652號卷第56頁）、苗栗縣警察局現場勘察報告及採證報告-990124林景群奪槍殺警案暨所附現場照片（偵字第652號卷第58至88頁）在卷可稽；至被告嗣於上開時、地為警查獲之過程，亦有苗栗縣警察局99年2月24日苗警鑑字第0990007390號函附臺中市警察局現場勘察報告-支援苗栗縣警察局員警於本局第五分局轄內使用警械案附卷足憑（原審卷第112至144頁），並有上開槍枝、子彈、彈頭、變造之車牌等物扣案可資佐證。
㈡、扣案之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，覆稱：「一、送鑑手槍1枝，認係口徑9mm制式半自動手槍，為美國SMITH&WESSON廠5904型，槍號為TVT0164，槍管內具5條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用。二、送鑑子彈8顆，認係口徑9mm制式子彈，均經試射，可擊發。送鑑彈頭1顆，認係已擊發口徑9mm銅包衣彈頭」等情，有該局99年3月1日刑鑑字第0990015648號鑑定書1份在卷可考（原審卷第49至50頁）。
㈢、證人林聖偉確係遭被告所奪取之槍枝所射擊，亦經內政部警政署刑事警察局函覆：「本案手槍1枝（槍號TVT0164）試射彈頭，經與同案送鑑彈頭1顆（林聖偉身上取出）比對結果，其來復線特徵相吻合，認被告於係該槍枝所擊發」等情無訛，有該局99年5月3日刑鑑字第0990058856號函1份附卷可參（原審卷第161頁）。證人林聖偉因右肩遭被告擊發一槍，子彈貫穿林聖偉胸腔，擊中第六、七節脊椎，致其受有右側創傷性氣血胸右側鎖骨骨折併臂神經叢損傷胸椎第六及第七節脊椎骨折併脊髓損傷之傷害，因而左右兩側下肢體癱瘓，右側上肢體乏力等情，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院99年1月27日診斷證明書1份在卷可參（偵字第652號卷第53頁），並有臺中榮民總醫院、臺北榮民總醫院、苑裡李綜合醫院等病歷資料及函覆資料附於本案外放證物袋可證。是被告有搶奪證人林聖偉之槍枝，於搶奪警用槍枝後擊傷證人林聖偉，並持有該槍枝迄99年1月27日為警查獲時止，其間復持搶奪得之槍枝進入證人石正國家中，迫其交出機車鑰匙，強行騎去證人石正國所使用之機車之事實，已堪認定。
㈣、被告雖辯稱槍枝係兩人拉扯過程中不小心擊發，不是有意開槍，並無殺人之犯意云云。惟：
１、關於被告奪取槍枝過程：
⑴、證人林聖偉於警詢陳稱：「...林景群棄車要逃逸時，我怕
槍枝走火傷到林景群，我就關保險...上前要逮捕林景群，林景群拒捕和我發生拉扯，且因在草叢中重心不穩，結果配槍被林景群搶走，林景群搶到槍後就開保險朝我開一槍。我兩人當時是正面站立著，林景群搶走配槍時，我重心不穩已經要跌倒了，他就立即朝我開槍...距離約一大步」等語（偵字第652號卷第36至37頁）；於原審審理時證稱：「我去逮捕他、撲倒他，跟他發生扭扯的時候是關保險。那時我的槍是放在我們槍配套那邊，腰際那邊，他是從我的腰際那邊搶走我的槍，搶走之後就打我。在開槍的時候他是站著的，他搶到槍之後就開保險，就開我。那時候我就快倒下去，槍搶了之後重心不穩，他就直接開我。站立時他在我的上方，我在他下方」、「我要捉他的時候是關保險，手槍放在背套裡面，然後撲倒他，跟他發生扭扯。扭打的時候，他要站起來，我也站起來，站起來的時候，我就瞬間不穩，槍就給他搶走，搶到直接開我。他在車裡要逃跑的時候我就迅速放在這，撲倒他，槍放在槍配套就撲倒他。警詢時我人還在加護病房，腦筋不清楚。子彈是從正面射過來，那時是站立著」、「我槍插在腰際的時候是關保險，所以他從我腰際拿出來時槍是關保險的狀態」、「他下車之後我就叫他不要動、不要跑，他還是繼續跑，我就把槍關保險，收起來，上前撲倒他，然後在地上扭打，扭打後兩人站起來時，他搶我的槍，在地上打的時候他沒有搶我的槍，搶槍時我重心還不穩，因為我重心還不穩，他就搶到我的槍。槍在他手上時，我去抓槍，他就推我，然後我就重心不穩，他搶到槍就開我」等語（原審卷第228至229頁、第233至234頁、第237頁反面、第238頁至240頁）；於本院審理時證稱：「下車時我就取槍。
我正在追捕他時，我是把槍放回槍套裡面。追到他時我有將槍拿出來指著他叫他不要跑。他又跑了，我就撲倒他，我要撲倒他之前又把槍放回槍套。我跟他拉扯時，發現他主動伸手到我的槍袋拿槍，他先握到槍並已拿到手上，因在草叢中，我重心不穩，我只拉到被告的手腕，沒有抓到槍。在地上扭打時，他先站起來，那時我還躺在地上，他就搶到我的槍，並站起來。他開槍時，他人是站著，我是半跪姿，人要爬起來，我面對著他，我躺著要爬起來時，他就開槍了...。
剛開始發現他們時，我有開保險，要追他時，就關保險，放回槍袋，追到他，槍拿出來時，我還沒有開保險」等語（本院卷第105至108頁），可知證人林聖偉因見被告將棄車逃逸，為免逮捕時發生誤觸扳機之危險，乃將配槍關保險後置於腰際槍配套，旋向前撲倒被告，渠二人即在地上扭打，於證人林聖偉欲起身仍半蹲踞時，被告已先行站立，被告旋將手伸向證人林聖偉腰際之槍配套取槍，並奪槍既遂。前揭所述，亦與被告於原審審理時所陳：「...我就下車要逃跑，林聖偉衝上來要將我趴倒，我要走，我們就拉扯，我先站起來要跑，而他捉住我的手腕，我要掙脫...而我用另外一隻手去撥他，也不知道怎麼搞槍就到我手上了」、「我們是在地上扭打，爬起來的時候我才去搶槍的」等語（原審卷第93、262頁）；於本院審理時所陳：「我用左手把他撥開，並轉身面向他，我撥開他時，他也跌倒，他跌倒...之後我們二人就開始搶奪該把槍」等語（本院卷第89頁），大致相符，衡以警察在逮捕被告而欲將之撲倒在地時，因手持槍枝將有被奪取及走火而不慎擊發之危險，為免傷及雙方，而將之關保險後放回槍袋，始進行扭打動作，適與一般經驗法則相符；且被告對於搶奪林聖偉所持槍枝之事實亦不爭執，雖證人林聖偉於警詢關於搶奪槍枝時槍枝放置位置之證述與其於原審及本院審理時所述略有出入，然就與被告發生扭打及遭搶奪槍枝之重要情節仍大致相符，且被告製作警詢筆錄時甫為歷經手術之第3天，尚在加護病房觀察中，記憶難免錯置，是本院認應以證人林聖偉於原審及本院審理時證述槍枝遭被告搶奪之情形較合於真實，而堪採信。
⑵、按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備
公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，最高法院94年度臺上字第2266號判決意旨參照。本件被告既係於兩人扭打起身時動手奪取槍枝，嗣因證人林聖偉重心不穩，槍枝始遭被告奪取等情，已據證人林聖偉證述屬實（本院卷第239頁），顯見被告當時係趁證人林聖偉不及防備之際，順勢奪取槍枝，是難遽認證人林聖偉當時已達「至使不能抗拒」之程度，起訴書認此部分構成強盜行為，容有誤會。
２、關於被告是否有殺人之故意乙節：
⑴、證人林聖偉遭槍擊當時所穿衣服經送請內政部警政署刑事警
察局鑑定結果：『（一）經查員警林聖偉之傷勢，除右肩膀處有一橢圓形之射入孔（如附件臺中榮民總醫院拍攝之傷勢照片2張），未發現其他射出孔，且體內僅取出彈頭1顆，研判傷者遭射中1槍。...（三）就「藍、綠色夾克」上編號「外1」孔洞之相對位置、孔洞破裂大小、織物破裂形態等資訊，研判「外1」孔洞為夾克之射入孔；又於內層衣服「深藍色警察便服」上編號「外C」孔洞周圍，發現大量黃色未燃畢之火藥射擊殘跡顆粒，研判應為近距離射擊所致，...。（四）綜上，員警林聖偉遭槍擊之彈道，研判係由編號「外1」孔洞射入「藍、綠色夾克」，再射入「深藍色警察便服」上編號「外C」孔洞，最後由傷者右肩膀處進入體內』等情，有該局99年5月7日刑鑑字第0990012509號函1份在卷可參（原審卷第166至169頁），且經證人即鑑定人 張尊評 到庭結證屬實（原審卷第241至248頁），亦為被告所不否認，顯見被告當時係近距離射擊證人林聖偉之事實，允無疑義。
⑵、被告於警詢陳稱：「警槍被我奪過來後...有警察在後面追
捕我，我心裡害怕無法記得我到底開了幾槍或向誰開槍。我奪警槍是因警察要逮捕我，我奪槍是害怕警察開槍打我...」等語（偵字第652號卷第13、15頁）；於99年2月1日原法院羈押訊問時稱：「（後來是否對警察開槍？）對。（開了幾發？）兩發」等語（偵字第652號卷第101頁）；於偵查中陳稱：「...後來我因為提藥後來我搶到槍，我就對受傷警員扣扳機開了一槍...」等語（偵字第652號卷第154頁）；於原審審理時陳稱：「...我把槍搶過來的時候，我手的確是按在扣扳機的地方...」等語（原審卷第23頁）、「...我就下車要逃跑，林聖偉衝上來要將我趴倒，我要走，我們就拉扯，我先站起來要跑，而他捉住我的手腕，我要掙脫...當時他是用兩隻手捉住我的一隻手，而我用另外一隻手去撥他，也不知道怎麼搞槍就到我手上了」等語（原審卷第93頁）、「在搶槍的過程之中，子彈沒有擊發。是槍變成在我手上的時候才擊發的」等語（原審卷第262頁反面）；於本院審理時陳稱：「當時我站著，林聖偉蹲著，他正準備站起來」等語（本院卷第89頁），由被告前揭供述可知，被告係因害怕遭警槍擊而搶槍，其搶奪槍枝時證人林聖偉仍未能完全站立而處於不及防備之狀態，其搶奪槍枝後明知手指係按押在扳機，其因遭員警以雙手抓住，為求掙脫，乃以另隻手將員警撥開，並持所搶奪得之槍枝，按押扳機，對不及防備之員警林聖偉擊發一槍，則被告既明知奪得槍枝時其手指係按押於槍枝扳機處，卻未趕緊將手指移至護弓或將手指全部緊握槍柄，以免誤傷自己或他人，仍放任於近距離按押扳機擊發槍枝之危險發生，其辯稱不知為何擊發、無致傷或殺人故意云云，已難置信。復衡諸證人林聖偉於警詢所證：「...警用配槍被他搶走，他就直接朝我射擊一槍，使我失去行動能力後逃走。...林景群拒捕和我發生拉扯，且因在草叢中重心不穩，結果配槍被林景群搶走，林景群搶到槍後就開保險朝我開一槍。我兩人當時是正面站立著，林景群搶走配槍時，我重心不穩已經要跌倒了，他就立即朝我開槍...距離約一大步」等語（偵字第652號卷第36至37頁）；於原審審理時證稱：「我有撲倒他...我有站起來重心不穩，槍給他搶走，就直接開我。在開槍的時候他是站著的，他搶到槍之後就開保險，就開我。那時候我就快倒下去，槍搶了之後重心不穩，他就直接開我。站立時他在我的上方，我在他下方」、「扭打的時候，他要站起來，我也站起來，站起來的時候，我就瞬間不穩，槍就給他搶走，搶到直接開我。子彈是從正面射過來，那時是站立著」、「在地上打的時候他沒有搶我的槍，搶槍時我重心還不穩，因為我重心還不穩，他就搶到我的槍。槍在他手上時，我去抓槍，他就推我，然後我就重心不穩，他搶到槍就開我」等語（原審卷第228至229頁、第233至234頁、第237頁反面、第238頁至240頁）；於本院審理時證稱：「我跟他拉扯時，發現他主動伸手到我的槍袋拿槍，他先握到槍並已拿到手上，因在草叢中，我重心不穩，我只拉到被告的手腕，沒有抓到槍。在地上扭打時，他先站起來，那時我還躺在地上，他就搶到我的槍，並站起來。他開槍時，他人是站著，我是半跪姿，人要爬起來，我面對著他...」等語（本院卷第105至108頁），可知被告係於已排除證人林聖偉對槍枝之占有，將槍枝移置於自己實力支配之下後，方另行對重心不穩、向下向後傾倒之證人林聖偉擊發子彈，益徵被告所辯係於雙方拉扯中不慎擊發乙節，不足採信。
⑶、再按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於
殺人行為之實施，而未發生死亡之結果為要件（最高法院70年臺上字第3943號判決要旨參照）；判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊部位、行為時之態度外，尚應觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激，被害人受傷情形等各項因素，綜合加以研析。被告為避免警察槍擊、追緝，奪取證人林聖偉之警用手槍，而槍械之殺傷力極大，直接對人體射擊足以戕害生命，復為眾所週知之事，尤其被告所持有之槍枝屬制式手槍，其槍枝射擊之功能、行進方向及速度顯然較改造手槍為穩定強大，被告竟仍持已裝填子彈之制式手槍近距離朝證人林聖偉右肩部射擊，而人體之肩部距離有重要臟器之胸腔甚近，一旦遭槍彈射入，極有可能傷及重要器官，導致死亡，被告為成年人，具有相當之智識經驗，且於89年及95年間均有槍砲彈藥刀械管制條例前科紀錄，對於槍枝之構造及性能，非毫無所悉，應當明知持槍朝人身體要害射擊，有致人於死之可能性；況且，被告奪取槍枝後，證人林聖偉因重心不穩而往後傾跌，被告自可趁機逃離，竟仍在近距離處對之射擊，造成林聖偉受有如事實欄所載之傷害，觀之上開情節，足見被告具有殺傷林聖偉之故意甚明。
⑷、被告之選任辯護人雖曾辯稱依當時射擊之距離、角度、狀況
及證人林聖偉之傷勢觀之，被告應係搶奪槍枝過程中誤觸扳機，僅構成過失致重傷乙節。惟依證人林聖偉於偵、審中均證述遭被告槍擊時，並非直挺站立，而略往後傾、跌倒，且被告之位置較高（偵字第652號卷第37頁、原審卷第236、23
7頁、本院卷第108頁），而被告亦供稱當時其係站立，證人林聖偉係半跪，雙方拉扯槍枝之位置約在證人林聖偉頭部上方等語（原審卷第261頁背面、第262頁），堪認被告當時所處位置較高於證人林聖偉，得看清證人林聖偉之動作，而證人林聖偉尚在重心不穩之未及防備狀態；至槍枝在不同距離、角度射擊所生之各種燃燒現象，係視當時之天候、環境、槍枝種類、火藥、射擊材質之不同而有所不同，且槍擊時雙方姿勢並無法從證人林聖偉之傷勢判斷等情，亦經證人張尊評證述明確（原審卷第242至244頁、第246、247、248頁），是以前揭證據資料，尚無從遽以槍枝射擊時所生之相關現象，率爾論斷被告當時係拉扯中誤觸扳機，被告此部分所辯，尚難遽採。
⑸、縱使，被告所辯其抓住槍柄，林聖偉抓住槍管云云為真，惟
依據當時證人林聖偉僅抓住槍管位置根本不可能擊發槍枝之情況下，被告若非有意射擊，應無發生誤觸扳機之可能；而且，本件槍枝係屬警用之制式手槍，構造較一般改造槍枝堅固，開關保險仍需一定之力道與手勢，則該槍枝原係關保險狀態，若無人刻意撥動，豈會自動開啟保險？況且，衡諸槍枝之結構，扳機必以手指套入護弓內向後（與槍身平行方向）施力扣壓，始可擊發子彈，倘當時被告係已握住槍把，在手槍始終未脫離被告手中時，無論係證人林聖偉以指頭穿入、接觸狹小之護弓內而扣壓扳機，或被告之手指突然伸入該處致槍枝擊發，均應屬困難之事，再者，被告明知其手指按押於扳機之際，若與他人拉扯搶奪槍枝，極易因用力不慎而擊發槍枝，其猶未將手指移置他處，亦難以排除其有可預見將擊發槍枝，且擊發之行為不違其本意之不確定故意，可見被告辯稱在搶槍時不慎誤觸扳機云云，難認合於一般經驗法則，無可採取。
３、綜上，被告確係於搶得證人林聖偉之槍彈後，另又基於殺人之故意持該槍射擊林聖偉之事實，已堪認定，故被告上開所辯，顯不足採。
㈤、被告辯稱其不知證人林聖偉係警察，以為係車主或仇家前來追捕，無妨礙公務之可言云云。惟觀諸被告於警詢陳稱：「...林淑卿下我車至該部馬自達贓車時，遇見到警方上前盤查...我看到就駕駛自小客車加速逃離現場...我便下車逃逸時，有一位警察便上前來要逮捕我，警察舉槍喝令我不要動，我就撲上前去搶奪警察手上的警槍」等語（偵字第652號卷第13頁），其已知前往盤查證人林淑卿之人為警察，又圍捕證人林淑卿及被告時，證人劉昭賢係身著警察背心，且渠等有大聲表明身份乙節，並據證人劉昭賢、林聖偉、陳英杰於警詢及偵查中證陳在卷（偵字第652號卷第36、43、45、152頁），且據證人林聖偉於本院審理時證稱：「我追到被告，他要開車門出來時，我有再一次表明警察身份」等語（本院卷第106頁），是被告辯稱不知前來追捕之人為警察，未妨礙公務云云，無可採取。
㈥、被告辯稱其奪槍時並無不法所有意圖，且持有槍械係奪槍後之當然行為云云。然被告業於警詢陳稱：「有一位警察上前來要逮捕我，警察舉槍喝令我不要動，我就撲上前去搶奪警察手上的警槍。該槍枝及8發子彈我都隨身帶著，沒有其他犯案。我奪警槍是因為警察要逮捕我，我奪槍是害怕警察開槍打我」等語（偵字第652號卷第13、15頁），被告因見警察持槍追捕，且聽聞喝令其不要動，其為免遭警察槍擊及追捕，乃撲上前搶奪警槍，剝奪證人林聖偉對於警槍之占有使用，使證人林聖偉無法再繼續使用該槍枝以對其續行追捕，並自斯時起將該槍枝置於自己實力支配之下，直迄99年1月27日為警查獲時止，其仍辯以奪槍時無不法所有意圖云云，已難採信。又其於89年及95年間均有槍砲彈藥刀械管制條例前科，對於未經許可不得持有槍枝、子彈等情，自無從諉為不知，其搶奪得該警槍後，置於自己實力支配之下而持有之，自該當於未經許可持有手槍子彈罪，是被告此部分所辯，亦無足取。惟被告搶奪林聖偉持有之槍彈同時即未經許可無故持有，依社會通念應認為係屬同一行為而繼續持有，併予敘明。
㈦、被告辯稱：伊進入石正國家中後係向石正國商借機車，未施以強暴脅迫，且僅係為供逃離現場之用，且伊將機車棄置於派出所附近以便為人尋回，無不法所有意圖，不另成立強盜罪云云。然被告業於警詢陳稱：「...我手裡拿這槍，槍口指這老先生叫他把機車鑰匙拿出來」等語（偵字第652號卷第13頁），於原審陳稱：「...我確實有拿槍比著被害人，要他將鑰匙給我」等語（原審卷第93頁），與證人石正國於警詢證稱：「我發現異響便前往查看，該人便拿出乙把手槍指著我，叫我將機車給他，我便將...機車鎖匙給他」等語（偵字第652號卷第27頁）；於偵查中證稱：「...他距離我約2、3臺尺遠處持槍對著我說，要我弄一部機車給他騎，我就把我ILA-838號機車鑰匙給他，他發動機車騎走」等語（偵字第652號卷第154頁）；於本院審理時證稱：「有一個人拿槍進屋來，要我給他一輛機車，他要騎，當時我看他拿著一把槍，很害怕。他還叫我快一點。當時我很害怕，沒有聽到他還有沒有說什麼。因為他拿槍押著我，所以我把鑰匙給他」等語（本院卷第102至103頁），互核相符，則被告有以持槍指向證人石正國作勢開槍之方式，脅迫證人石正國給予機車一部供其騎乘，致證人石正國心生畏懼而遵照辦理之事實，已無可疑。再按刑法上財產犯罪之構成要件所稱意圖不法之所有，係反乎權利人之意思，剝奪其對特定物之占有，取而代之，對該物予以處分、利用，而為行使所有權內容之行為，其排除權利人之狀態，不以永續存在為必要。故取得他人之物而為暫用，是否成立財產犯罪，仍須視行為人有無不法所有意圖之主觀犯意而定，必自客觀上觀察，足認仍有返還之意思，僅返還前之一時占用，始可認無不法所有意圖，非可因其係一時使用，即謂其必非意圖不法所有而不成立財產犯罪，最高法院97年臺上字第3543號判決要旨參照。查被告係逃離案發現場後，為方便加速逃逸，乃另行侵入證人石正國家中脅迫其給予一部機車使用， 嗣旋 將該機車棄置於與石正國住處相距約三、四公里處之西岐橋西岐派出所旁，並請其友人即案外人 張介潮 再搭載其前往他處，業據被告於本院審理時陳述在卷（本院卷第131頁）。被告取去機車後，旋前往相距不遠處之友人住處請該友人再搭載其前往他處，堪認被告取去石正國使用之機車之目的，僅在供短暫交通之用，又其係將機車棄置於易為人尋得之派出所附近而非任一處空地，則被告所辯係為方便被害人尋回云云，非全然不可採信。是本院認被告既僅有短暫使用該機車，事後復將該機車棄置於派出所附近俾便尋回交還失主，難謂其係基於不法所有意圖而取去該機車，而與刑法上財產犯罪之構成要件不相符合，然被告所為既已壓制證人石正國之意思表示自由，並使其行無義務之事而交付機車鑰匙，仍合於刑法第304條第1項強制罪之要件。
㈧、綜上所述，被告所辯均非可採，本件事證明確，被告犯行均堪認定。
三、論罪科刑
㈠、核被告關於事實欄一之㈠部分之所為，係犯刑法第325條第1項之搶奪罪、第135條第1項之妨害公務執行罪、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其關於事實欄一之㈡部分，係犯刑法第304條第1項之強制罪。關於被告奪取槍彈部分，起訴書認係犯刑法第328條第1項之強盜罪，又關於被告取去證人石正國使用之機車部分，起訴書認係犯刑法第330條第1項加重強盜罪，均有未洽，然該等基本社會事實各屬同一，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更應適用之法條，併此敘明。被告已著手殺人之犯罪行為，而未生犯罪之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告關於事實欄一之㈠部分，係以一行為同時觸犯刑法第135條第1項之妨害公務執行罪、刑法第325條第1項之搶奪罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。被告所犯殺人未遂罪、未經許可持有手槍罪及強制罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告有如事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，另就被告所犯殺人未遂罪之刑度部分先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。又被告奪取證人林聖偉之槍彈，係恐遭警察逮捕及開槍之故，業據其於警詢中供明在卷（偵字第652號卷第15頁），且本件並查無其他積極證據證明被告於奪取槍枝之初，即有供自己犯罪之意圖，是本件尚無槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項所規定加重之情形，附此敘明。
㈡、關於殺人未遂上訴駁回部分，原審以被告事證明確，適用刑法第271條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項之規定，審酌被告在警察追查過程中，惟恐遭逮捕，竟對執行公務之員警，拉扯施暴，妨害公務，復不惜奪取槍彈，甚至射擊警察，以求逃脫，手段兇殘，並使被害人林聖偉身心受創，迄今未能恢復，且半身癱瘓，生活無法自理，尤以其正值青壯年之際，遭此槍擊致無法行動，身體難以復原，傷勢嚴重，猶如晴天霹靂，兼衡被告無法賠償被害人所受損害，及其犯罪之動機、目的、手段與犯後坦承部分犯行等一切情狀，就殺人未遂罪部分，處有期徒刑六年六月。其認事用法及量刑，核無不合。被告上訴意旨略以：伊係奪槍時誤觸扳機，槍枝走火，無殺人故意云云，非可採取，業如前述，又被告前於89年及95年間均有槍砲彈藥刀械管制條例前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並於服役期間在新兵訓練中心受有槍枝相關訓練，業據其於原審審理時自陳在卷（原審卷第258頁反面），對於槍枝構造及機能，顯非全無所悉，是其另所辯未受過專業訓練，如何能在極短時間內得悉槍枝之機件構造及機能云云，亦無可採，其此部分上訴所指，均無足取，應予駁回。
㈢、關於搶奪、妨害公務、未經許可持有手槍及強制罪部分，原審認事證明確予被告論罪科刑，固非無見。惟⑴被告係以一行為同時觸犯刑法第135條第1項之妨害公務執行罪、刑法第325條第1項之搶奪罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷，原判決認應另論以搶奪罪，尚有未洽。⑵被告以持槍之方式脅迫被害人石正國交出機車鑰匙並騎去其所使用之機車，固非可取，然其主觀上並不具有構成財產犯罪之不法所有意圖，所為僅構成妨礙他人意思自由之刑法第304條第1項之強制罪，業如前述，原審論以攜帶兇器夜間侵入住宅強盜罪，亦有未洽。被告上訴謂其搶得手槍後，持有手槍乃自然之理，不應另論持有手槍罪，及其僅係為供逃離現場而取去石正國之機車，後並為使方便尋回，而棄置於相距不遠之西岐派出所附近，其無不法所有意圖云云，指摘原判決不當，非無可取，即應由本院將原判決關於被告被訴搶奪罪、攜帶兇器夜間侵入住宅強盜罪、未經許可持有手槍罪部分暨所定應執行刑，均予撤銷改判。爰審酌被告在警察追查過程中，惟恐遭逮捕，竟對執行公務之員警，拉扯施暴，妨害公務，復不惜奪取槍彈，甚至射擊警察，以求逃脫，手段兇殘，至查獲為止，被告槍彈均不離身，為其所不否認，足認被告持槍行為，已危害社會治安甚鉅，惡性重大，並使被害人林聖偉身心受創，迄今未能恢復，且半身癱瘓，生活無法自理，尤以其正值青壯年之際，遭此槍擊致無法行動，身體難以復原，傷勢嚴重，猶如晴天霹靂，兼衡被告無法賠償被害人林聖偉所受損害，及持所搶奪之槍枝，侵入被害人石正國住宅，而取其所使用之機車，惟嗣後將該機車置於易為人尋得之派出所附近，堪認有返還之意，惡性尚非重大，及其犯罪之動機、目的、手段與犯後坦承部分犯行等一切情狀，就所犯未經許可持有槍彈罪及強制罪部分，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準；併就撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定應執行之刑，暨就罰金部分諭知易服勞役之折算標準如主文第四項所示。
四、按違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收，但該物苟係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷。故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列，最高法院71年臺上字第754號判例要旨參照。本件被告所搶奪之槍彈，係自警員林聖偉處所奪取，原屬警察機關之財產，有苗栗縣警察局99年5月12日苗警刑字第09900019578號函1份在卷可考（原審卷第162頁），而林聖偉係受允准合法持有該槍彈之人，依上開判例意旨說明，本件遭被告所搶奪之槍彈自不在沒收之列，併予敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第300條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第135條第1項、第325條第1項、第304條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第42條第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國100年2月23日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官紀文勝以上正本證明與原本無異。
除強制罪部分外，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國100年2月25日附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
中華民國刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第325條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。