裁判字號：最高法院100年台上字第3297號刑事判決
裁判日期：民國100年06月16日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三二九七號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告林景群上列上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年二月二十三日第二審判決（九十九年度上訴字第二三七六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第六五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強制罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（強制罪部分）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告林景群犯攜帶兇器夜間侵入住宅強盜罪刑部分之判決，改判論處被告犯強制罪刑（累犯，處有期徒刑八月），固非無見。
惟查：判決所由之敘述均應依憑證據，否則即有判決不備理由之違法。本件檢察官起訴被告意圖為自己不法所有之強盜犯意，持槍威脅 石正國 ，致使不能抗拒，而將機車鑰匙交給被告，被告乃發動機車騎走逃逸，嗣將該機車丟棄於台中市○○區○○里路旁，認被告涉犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪等情部分。雖原判決已於理由說明被告取去該機車之目的，僅在供短暫交通之用，又將其機車棄置於易為人尋得之派出所附近，而非任一處空地，俾便尋回交還車主，難謂其係基於不法所有意圖而取去該機車，與刑法上財產犯罪之構成要件不符，應係觸犯強制罪等語（見原判決第十六頁倒數第一行、第十七頁第一至八行）。然被告於偵查及第一審審理中均已坦承加重強盜部分之犯行（見九十九年度偵字第六五二號偵查卷第一六六頁、第一審卷第二四、九
三、一五０頁、第一八五頁反面、第二五七頁反面），於原審始翻異其供，辯稱其無不法所有之意圖云云，另被告於警詢中供稱：伊騎往大甲方向逃逸到西岐派出所附近，騎機車摔倒云云（見同上偵查卷第十三頁），此亦有卷附苗栗縣警察局現場勘察報告及採證報告記載：該機車呈右傾倒狀，自機車倒地點至摔車起點刮擦痕處之距離測量值為八點七公尺（如照片四一至四六）等情可資參酌（見同上偵查卷第六十頁反面）。如果俱屬無訛，被告騎機車逃逸，似因不慎摔倒，始將機車棄置該處。原判決認被告係將該機車棄置於派出所附近俾便尋回交還車者，進而認定被告自始並無不法所有意圖等情，似與卷內資料不符，因關係被告有無不法所有意圖之判斷，自有進一步釐清之必要，原判決遽為被告有利之認定，難認無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決關於強制罪部分不當，尚非全無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。又上開關於被告犯刑法第三百零四條第一項之強制罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，然檢察官起訴及第一審判決關於此部分均認被告犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪刑，檢察官就此部分提起上訴，自屬得上訴本院案件，併予指明。
二、上訴駁回（搶奪、殺人未遂、持有槍、彈及妨害公務執行）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠被告搶奪警員林聖偉之手槍後，立即開保險朝林聖偉右肩方向射擊一槍，逃離現場過程中，又朝所長 劉昭賢 等人之方向開槍射擊，嗣又持該手槍強盜石正國之機車逃逸，迄遭警察查獲時，均隨身攜帶該手槍，被告搶奪該手槍，欲以該槍射擊追捕之警員，以脫免逮捕之意圖甚明，其搶奪該手槍後之持有行為，顯係意圖供自己犯罪之用，原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第七條第五項規定加重其刑，有判決不適用法則之違誤。㈡被告所犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務執行罪、同法第三百二十五條第一項之搶奪罪、同法第二百七十一條第一、二項之殺人未遂罪、同法第三百三十條第一項加重強盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第五項之未經許可持有槍彈罪，均犯意各別，行為互異，應分論併罰。原判決認被告所犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務執行罪、同法第三百二十五條第一項之搶奪罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條未經許可持有槍彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重之未經許可持有手槍罪處斷，亦有適用法則不當之違法等語；被告上訴意旨略稱：㈠伊於民國九十九年一月十三日晚上，欲駕駛置放之自小客車贓車時，竟有五、六位身著便服夾克之人竄出，喝令不准跑，有一人持槍指著伊，揚言再跑就一槍打死你。伊心急害怕遭射殺，始搶奪該槍，雙方扭打之下，不慎誤觸扳機，擊發射中對方右肩一槍。伊當時不明狀況，為保護自身及女友安全，所為自屬正當防衛，縱然伊不慎誤觸手槍扳機，亦僅防衛過當或過失致重傷害問題，原判決認係犯殺人未遂罪，難謂適法。㈡該手槍被伊奪取在手之第一時間即擊發，應係一行為觸犯數罪名，原判決就伊所犯持有手槍及殺人未遂二罪，分論併罰，有適用法則不當之違誤云云。
惟查，原判決依憑被告不利於己之部分供述，證人石正國、林聖偉、 張景浩 、 陳英杰 、 黃智湖 、劉昭賢、 邱義均 、 林淑卿 、林裕芳、鑑定人 張尊評 之證詞，失車案件基本資料、贓物認領保管單、車號查詢汽車車籍、機車車籍查詢、車籍查詢－基本資料詳細畫面、台中縣警察局豐原分局頭家派出所受理案件登記表、台中縣警察局車輛協尋電腦輸入單、苗栗縣警察局通霄分局警員林聖偉執勤遇襲示意圖、苗栗縣警察局現場勘察報告、採證報告－990124林景群奪槍殺警案暨所附現場照片、苗栗縣警察局九十九年二月二十四日苗警鑑字第０九九０００七三九０號函附台中市警察局現場勘察報告、支援苗栗縣警察局員警於該局第五分局轄內使用警械案卷、內政部警政署刑事警察局九十九年三月一日刑鑑字第０九九００一五六四八號鑑定書、九十九年五月七日刑鑑字第０九九００一二五０九號函、國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院診斷證明書，扣案手槍、子彈、彈頭，台灣高等法院被告（林景群）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論處被告殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑六年六月）部分之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴，及撤銷第一審關於被告所犯搶奪罪刑及未經許可持有手槍罪刑部分之科刑判決，依想像競合犯規定，改判從一重論處被告未經許可持有手槍罪刑（累犯，處有期徒刑五年二月，併科罰金），並依法定其應執行刑。已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於被告辯稱：伊以為車主或仇家追捕，並無妨害公務可言。伊奪槍時誤觸扳機，槍枝走火，無殺人故意。
伊搶得槍枝，持有手槍乃當然之理，不應另論持有手槍罪云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：㈠被告於警詢時供稱：伊遭警察盤查，並搶奪警察手上的槍云云，已知當時盤查之人係警察，且圍捕被告及其女友林淑卿之警員劉昭賢當時身著警察背心，並大聲表明身分，復經劉昭賢、林聖偉、陳英杰證述屬實，被告上開辯解自無足採。㈡警員林聖偉證稱：為免逮捕時誤觸扳機之危險，乃將配槍關保險後置於腰際槍配套內，旋向前撲倒被告，二人即在地上扭打云云，與被告供稱：兩人在地上扭打，之後開始搶奪那把手槍云云，大致相符，林聖偉之證述與一般經驗法則相符，可以採信，被告搶奪林聖偉之手槍，自可認定。㈢被告當時係近距離射擊林聖偉一槍，致林聖偉右肩膀中槍受傷，而被告亦坦承其把槍搶過來後，按在扣扳機的地方，對林聖偉扣扳機開了一槍。當時伊站著，林聖偉蹲著云云，與林聖偉證稱：警用配槍被被告搶走，他就直接朝我開了一槍。開槍時被告站著，他搶到槍後就開保險，就開（槍射擊）我云云相符。足認被告係搶得手槍後，方另行對向後傾倒之林聖偉開槍，自非二人拉扯中不慎射擊。又被告搶得手槍後，林聖偉既已跌倒，被告未趁機逃離，反而近距離對之射擊，致林聖偉之右肩部受傷，亦見被告有殺人之故意。㈣被告奪取林聖偉之槍彈，係恐遭警察逮捕及開槍之故，已經其於警詢供述在卷，並無證據足認其於奪槍之初，即有供自己犯罪之意圖，尚無槍砲彈藥刀械管制條例第七條第五項規定加重其刑之情形各等語甚詳。原判決此部分所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌上開證據，據此認定被告有本件之犯罪事實。對於被告之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。原判決理由已敘明被告知林聖偉係警員，於搶得林聖偉之手槍後，見林聖偉已跌倒，被告未趁機逃逸，為脫免 林聖瑋 之逮捕及開槍，乃另行持槍開保險近距離射擊林聖偉右肩一槍，自有殺人之故意等情，與經驗法則無違。被告上訴意旨㈠所指，對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡原判決認被告搶得林聖偉之手槍後，雖開槍射擊林聖偉，並持有脅迫石正國交付機車鑰匙，但均係另行起意為之，並無證據足認被告搶奪手槍之初，即有供自己犯罪之意圖，亦無不合，自無檢察官上訴意旨㈠所指之違誤。㈢原判決認被告於警員林聖偉依法逮捕時，與林聖偉相互拉扯之際，搶奪林聖偉之手槍，進而持有該手槍至遭警逮捕，係想像競合犯，從一重之無故持有手槍罪。至被告奪得手槍後，未趁機逃脫，而開槍射擊林聖偉，係另行起意殺人，另犯殺人未遂罪，應分論併罰，於法並無違誤。檢察官、被告上訴意旨㈡所指，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人等就上開犯行上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認被告想像競合犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務執行罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，其想像競合之重罪（未經許可持有手槍）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審部分，即無從審究，應併予駁回。又被告另犯竊盜、加重竊盜及行使變造特種文書罪部分，業經原審判處罪刑，被告撤回上訴確定（見原審卷第七三、七四頁），已送台灣苗栗地方法院檢察署執行，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○○年六月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二十三日
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