裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第951號刑事判決
裁判日期：民國109年01月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第951號上訴人即被告 高汝瑩 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年7月11日108年度簡字第3282號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1452號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
高汝瑩施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之殘渣袋壹個沒收。
事實
一、高汝瑩基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
8年2月26日9時許，在新北市中和區某友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日即同年月27日22時30分許，警方至其位在新北市○○區○○路○○○○○號4樓住處查訪，其在有偵查犯罪權限之公務員發覺其犯罪前，主動向警員坦承前揭施用第二級毒品犯行，自首並接受裁判，復經警於其房間內扣得第二級毒品甲基安非他命殘渣袋，並經採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而得悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、本案以下所引各項證據，均未據檢察官及被告高汝瑩於本案言詞辯論終結前爭執證據能力，爰不就證據能力部分再予贅述。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告對於上開事實坦承不諱，並有安非他命殘渣袋相片
1張、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表1張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北108年3月19日之濫用藥物檢驗報告1件附卷可稽，足認被告所為任意性之自白確與事實相符，堪值採信。
㈡而按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第
10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨可供參照。
㈢查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定
送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復依該法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年3月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署（現為臺灣臺北地方檢察署）以98年度戒毒偵字第105號為不起訴處分。復因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以100年度訴字第59號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行刑有期徒刑7月確定，於101年2月7日易科罰金執行完畢。又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以105年度審訴字第900號判決判處有期徒刑7月、4月，上訴後，先後經臺灣高等法院以10
5年度上訴字第2460號、最高法院以106年度台上字第965號判決均駁回上訴確定，前開二罪刑經本院以106年度聲字第2278號裁定合併定應執行有期徒刑9月確定，並於106年
5月18日入監執行，至107年2月17日執行完畢。又因施用第一級毒品案件，經本院以106年度審訴字第109號判決判處有期徒刑9月確定；再因施用第一級毒品案件，經本院以
107年度審訴字第11號判決判處有期徒刑6月確定，前開二罪刑經本院裁定合併定應執行有期徒刑1年確定。嗣前開各罪刑經接續執行，於107年10月15日假釋付保護管束出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷足憑。被告曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品犯行，且均經法院判處罪刑確定，是其再犯本案施用第二級毒品罪，依上開說明，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，仍應依法追訴處罰。
㈣是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告施用第二級毒品前，非法持有第二級毒品之低度行為，應為其施用該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告有上開前案紀錄，而於執行完畢後5年內故意再犯本
案有期徒刑以上之罪，審酌被告已有多次相同之施用毒品案件前科且經執行完畢，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，又依本案情節，被告亦無須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重其刑，尚難認已致被告所受刑罰逾其應負擔之罪責，而與司法院大法官釋字第775號解釋意旨相符，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈢復按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文。復按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年台上字第641號裁判意旨可供參照。查被告於本院審理時辯稱警員 楊慕德 查訪當日，其係主動向楊慕德坦承自己有施用第二級毒品甲基安非他命，並交出殘渣袋等詞，而證人楊慕德於本院審理時結證稱被告係本所列管之尿液調驗人口，因多次通知未到，故伊至被告住家查訪，當時敲門係由被告姊姊應門並稱家裡沒人在，伊請被告姊姊帶伊至家裡確認，發現廁所門反鎖，敲門後被告從廁所走出，被告當下向伊坦承有施用毒品，並帶伊至房間看，有看到施用完遺留之毒品殘渣袋，當時去查訪純粹因被告是毒品調驗人口等語，足認警員楊慕德至被告家中查訪時，被告當時未於身體、衣物等處顯露疑似持有或施用毒品之痕跡，亦未有明顯毒癮發作或精神狀態異常之情形，尚難認已有確切之根據得為合理懷疑被告涉有本案施用第二級毒品之嫌疑。是被告在有偵查犯罪權限之公務員發覺其上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行前，即主動向警坦承其有施用第二級毒品之事實並接受裁判，自合於刑法第62條前段關於自首之要件，爰依該條規定減輕其刑，並與前揭累犯加重事由先加後減之。
四、原審以被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟原審疏未審酌被告在有偵查犯罪權限之公務員發覺其犯罪前，即主動向警自首其施用第二級毒品之犯行之事實，致未依刑法第62條前段規定予以減輕其刑，尚有未洽，被告據此提起本件上訴，為有理由，自應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢後，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、末查，扣案之殘渣袋1個，業據被告供稱為其所有，供本件施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱偵查後聲請簡易判決處刑，於上訴後，由檢察官吳姿函在本審到庭執行公訴。
中華民國109年1月16日
刑事第十六庭審判長法官王瑜玲
法官劉明潔法官白承育上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李盈萩中華民國109年1月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。