裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1912號刑事判決
裁判日期：民國98年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1912號上訴人即被告乙○○選任辯護人扶助律師 李哲賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院97年度訴字第294號，中華民國98年3月19日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第28825號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
乙○○犯如附表所示之罪，所處之刑及應宣告之從刑詳如附表各該編號所示。應執行有期徒刑拾柒年貳月，扣案之第一級毒品海洛因柒包（合計驗後淨重伍點柒壹公克）、第二級毒品甲基安非他命柒包（其中壹包驗後淨重零點貳玖陸肆公克，壹包驗後淨重零點貳陸捌柒公克，壹包驗後淨重零點柒參柒零公克，壹包驗後淨重零點貳捌玖肆公克，壹包驗後淨重零點貳玖肆壹公克，壹包驗後淨重零點壹零伍捌公克，餘壹包驗後淨重零點零玖貳捌公克）均沒收銷燬之；扣案之毒品海洛因外包裝柒個（總重貳點陸柒公克）、甲基安非他命外包裝柒個（未秤重）、筆記本壹本、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張），均沒收；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因竊盜、贓物及毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑1年6月、3月及6月確定，於民國94年9月13日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，迨於94年10月6日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以執行論而執行完畢，詎猶不知悔改，明知戊○○（業經判決有罪確定）意圖營利，以門號0000000000行動電話作為對外聯絡之工具，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予他人施用，竟與戊○○基於販賣毒品之犯意聯絡，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式，將如附表所載之毒品以附表所示之價格，共同販賣予如附表所示之販賣對象。嗣戊○○於95年12月30日下午4時30分許為警查獲後，再由檢察官循線查悉乙○○本件犯行。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：
一、被告於原審之選任辯護人主張證人丙○○、丁○○於檢察官訊問時所述未經交互詰問而無證據能力；另選任辯護人於本院主張證人甲○○之警詢筆錄不具證據能力及其於接受檢察官偵訊之偵訊筆錄並未賦予被告對質權利，不得做為證據云云，惟查：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定明確。查證人丁○○於檢察官訊問時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。而證人丁○○於檢察官訊問時就其曾向被告戊○○、乙○○購買毒品之陳述，與其於原審審理時翻異證述未與被告戊○○、乙○○購買毒品等情固有不符，然觀之證人丁○○於檢察官訊問時所述之情節核與其與戊○○使用之門號0000000000行動電話通訊監察譯文內容相符（見96年度偵字第1050號卷一第119頁），是其於檢察官訊問時所述之內容，已足採信，雖證人丁○○於原審審理時證述：因被告與戊○○曾罵過及打過伊而有過節，伊才會打電話給戊○○假裝說要買毒品，故意耍被告及戊○○云云，惟細繹上開通訊監察譯文內容，證人丁○○與戊○○之對話均直接提及購買毒品之種類、數量、價格及交易之地點，甚至於95年12月4日及12月5日之對話尚提及賒帳及還款之事宜，倘證人丁○○確與被告及戊○○有過節，而故意耍被告及戊○○數次，則被告與戊○○對於與證人丁○○之交易自當更加謹慎，自無可能於接聽電話後即直接提及毒品交易之內容，又倘證人丁○○於95年12月1日未與戊○○及被告進行毒品之交易，於95年12月4日證人丁○○再次撥打電話予戊○○購買毒品時，戊○○自會先行質問證人丁○○為何前次交易未到場，甚至對於證人丁○○再次表示購買毒品及欲以賒帳之方式為之，理應懷疑，甚或拒絕，然戊○○竟直接同意證人丁○○賒帳之請求，足認證人丁○○與戊○○實具有一定之情誼，並曾為毒品之交易，是證人丁○○於原審審理時之證述顯與常情有悖，且無證據證明證人丁○○於檢察官訊問時所為之陳述有何顯不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人丁○○於檢察官訊問時之陳述自有證據能力。
㈡證人丙○○、甲○○於檢察官訊問時所為不利被告之審判外
陳述，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，固應依法踐行詰問程序，給予被告對質及行使反對詰問之權利。惟：①原審經依法傳喚證人丙○○到庭，證人丙○○無正當理由未到庭，證人丙○○復經原審依法拘提，證人丙○○已行方不明，有送達證書、拘票在卷可稽，是證人丙○○有於審判中無法傳喚而不能詰問之情形，是上開證人丙○○於檢察官訊問時之審判外陳述即有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情事，此外，並無證據證明證人丙○○於檢察官訊問時所為之陳述有何顯不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人丙○○於檢察官訊問時之陳述自有證據能力。②證人甲○○雖未經拘提，然選任辯護人於本院98年7月9日審理時已明白表示放棄傳訊，且嗣後於本院98年8月6日審理期日就證人甲○○於檢察官偵訊時之供述亦表示無意見，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，證人甲○○於檢察官訊問時之陳述自有證據能力。
二、卷附員警所製作搜索扣押筆錄，係員警依法執行搜索扣押時而為之紀錄兼證明文書，性質上為公務員職務上所製作之紀錄暨證明文書，且無證據可認有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自有證據能力。至卷附鑑定書，係屬該鑑定機關執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，性質上雖亦為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，然依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條、第208條第1項之規定，自得為證據，況檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，且截至本件辯論終結時止，復均未聲明異議，核以該鑑定書與檢察官主張之事實有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。
三、又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然被告及辯護人於本院審理時，就上揭通訊監聽譯文令其辯認時，均不否認監聽譯文內容為真正，且被告及辯護人未於言詞辯論終結前對該等監聽譯文內容聲明異議，況該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。
四、又於戊○○所涉案件中扣案之毒品及其他扣押物品，均係經偵辦員警依法定程序合法搜取扣得，是以上開各物證均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物，亦有證據能力，均合先敘明。
貳、實體部分
一、事實認定方面：被告乙○○於原審審理時矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有幫戊○○交付毒品給甲○○、丁○○等人，雖戊○○曾要伊向甲○○收錢，但伊並不知道那是什麼錢云云。惟查：
㈠附表編號1所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○部分：
⑴證人甲○○於檢察官訊問時結證述：伊於95年11月24日曾以
其持用之門號0000000000號行動電話撥打戊○○持用之0000000000號行動電話，目的是要向戊○○購買4000元的安非他命，後來伊就在新興工商後面的工業區與戊○○見面交易，至於購買毒品的錢，伊是2天後，在中壢火車站後面交給乙○○等語（見96年度偵字第1050號卷三第196至198頁），核與戊○○持用之門號0000000000號行動電話（A）於95年11月24日18時46分09秒與證人甲○○持用之門號0000000000號行動電話（B）之通話紀錄（見96年度偵字第1050號卷一第57頁編號33）：
「B：喂， 豪哥 你好，我 阿偉
A：怎樣
B：你現在方面嗎，跟你見一下
A：方便，你在哪裡
B：我在楊梅
A：楊梅，你過內壢這裡多久
B：半個小時之內
A：你從內壢交流道下比較近
B：可是先跟你欠
A：等一下，你跟我朋友約地方（換 祥治 接）
B：我從內壢交流道下約在那邊， 啟英 ？
A：好
B：你要跟豪哥講我先跟他欠
A：多少
B：一克
A：等一下，我問一下，好，可以啊
B：我後天給你
A：新興工商你知不知道
B：新興還是啟英
A：新興
B：省桃那邊的嗎
A：對
B：好
A：你在新興工商門口等我，到的時候打給我」相符，且本件共同被告戊○○上開販賣第二級毒品予證人甲○○部分，業經原審法院96年度訴字第1004號判決、本院96年度上訴字第5204號判決判處有罪，並經最高法院駁回上訴確定，有上開判決在卷可稽，是共同被告戊○○確有於附表編號1所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○部分，足堪認定。而證人即同案被告戊○○於原審審理時雖證述：伊沒有販賣毒品予甲○○云云，然此辯解已與上揭事證未合，自難採信。
⑵另由證人甲○○持用之門號0000000000號行動電話與戊○○
持用之0000000000號行動電話之上開通話紀錄以觀，該通電話先由共同被告戊○○接聽，後再交由被告乙○○與證人甲○○約定交易之地點，且證人甲○○於檢察官訊問時亦結證述：伊於95年11月24日向戊○○購買毒品的錢，是於2天後，在中壢火車站後面交給乙○○等語明確（見96年度偵字第1050號卷一第136至138頁），足認被告乙○○即有參與共同被告戊○○上開毒品交易之聯繫及收取款項等情事。
㈡附表編號2、3所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因予丁○○部分：
⑴共同被告戊○○於附表編號2所示時間、地點販賣第二級毒
品甲基安非他命予丁○○部分，業據證人丁○○於檢察官訊問時結證述：門號0000000000號行動電話是伊使用，而伊於95年12月1日上午10時43分04秒至11時25分56秒曾使用上開電話與戊○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫購買2000元安非他命的事，在電話中伊確實與戊○○談好交易的毒品種類及價格，通訊譯文中提到「硬的」是指安非他命、「佳宇旁邊的那個停車場」就是指在戊○○家旁邊的停車場，是在中壢華勛街附近，但該次交易後來送貨下來的人並不是戊○○等語（見96年度偵字第1050號卷三第3至6頁、第41至44頁），核與戊○○持用之門號0000000000號行動電話（A）於95年12月1日10時43分04秒至11時25分56秒與證人丁○○持用之門號0000000000號行動電話（B）之通話紀錄（見96年度偵字第1050號卷一第64至65頁編號104、105、106、108）：
「B： 茂哥 ，我要拿硬的
A：你在哪裡
B：我拿一克
A：不要在電話跟我講那個啦
B：我在橋愛
A：你就跟我講有多少錢就好了
B：三千五
A：三千五沒什麼辦法，現在外面沒辦法啦
B：那現在要多少
A：現在四千，不然沒有辦法
B：多少
A：四千」「B：喂，茂哥，那拿二張好不好
A：二張，來呀
B：我在八德
A：你自己過來
B：哪裡？
A：自強國中這邊
B：你是說內壢環中東路過去一點是不是
A：不然不知道你就到 萊爾富 ，我家這邊的萊爾富
B：那我知道萊爾富
A：好」「B：茂哥，我在環中東路真善美旁邊的萊爾富
A：真善美那個萊爾富？騎車還開車
0：騎車
0：跟誰？
B：我跟我好朋友
A：二個人，你騎摩托車是吧
B：對，二個人
A：我跟你講，我家外面那路口不是有一個萊爾富
B：你家外面那個萊爾富，好」「B：在美而美好了，你叫我在你家這邊萊爾富等，那裡警察
車在那邊巡來巡去，我在你家這邊巷子的美而美等好了啦
A：你這樣會不會太近
B：還是你講要在哪裡
A：不然你騎進來巷子裡面
B：那巷子裡面
A：不然已經這麼近了
B：那要到哪裡等，你講
A：我跟你講，那到那個停車場
B：你是說佳宇旁邊的那個停車場
A：對，我馬上到」相符，且本件共同被告戊○○上開販賣第二級毒品予證人丁○○部分，業經原審法院96年度訴字第1004號判決、本院96年度上訴字第5204號判決判處有罪，並經最高法院駁回上訴確定，有上開判決在卷可稽，是共同被告戊○○確有於附表編號2所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○部分，足堪認定。
⑵另共同被告戊○○於附表編號3所示時間、地點販賣第一級
毒品海洛因予丁○○部分，業據證人丁○○於檢察官訊問時結證述：伊於95年12月4日在桃園縣中壢市○○街附近停車場，向戊○○購買海洛因1千元，因那天伊沒錢，要隔天才領錢，所以伊先跟戊○○欠著，隔天伊領了錢連同先前欠的錢一起還戊○○等語（見96年度偵字第1050號卷三第41至44頁），核與戊○○持用之門號0000000000號行動電話（A）於95年12月4日22時10分27秒與證人丁○○持用之門號0000000000號行動電話（B）之通話紀錄（見96年度偵字第1050號卷一第67頁編號143）：
「B：我明天領錢，我想跟你差一千元
A：那你就過來嘛
B：那我過去囉，我真的很窮，我沒有騙你」相符，且本件共同被告戊○○上開販賣第一級毒品予證人丁○○部分，業經原審法院96年度訴字第1004號判決、本院96年度上訴字第5204號判決判處有罪，並經最高法院駁回上訴確定，有上開判決在卷可稽，是共同被告戊○○確有於附表編號3所示時間、地點販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○部分，亦堪認定。
⑶證人即同案被告戊○○於原審審理時雖證述：伊沒有販賣毒
品予丁○○云云，證人丁○○於原審審理時亦證述：因被告與戊○○曾罵過及打過伊而有過節，伊才會打電話給戊○○假裝說要買毒品，故意耍被告及戊○○云云，然該2人此部分證述內容已與上揭事證未合，自難採信。
⑷另證人丁○○於96年3月6日檢察官訊問時結證述：伊與戊○
○交易毒品時，有時候是乙○○送來，有時候是戊○○與乙○○一起過來，但是由乙○○將毒品給伊，而於95年12月1日及95年12月4日這2次交易毒品時，伊都有與戊○○碰到面，而且乙○○也有跟著來等語（見96年度偵字第1050號卷三第41至44頁），復於96年12月11日檢察官訊問時亦結證述：
伊於96年3月6日檢察官訊問時講到關於乙○○的事情都是實在的等語（見96年度偵字第28825號卷第21頁），足見被告乙○○確有為共同被告戊○○交付上開販賣之第一級、第二級毒品予丁○○無訛。
㈢又依證人即共同被告戊○○於於檢察官訊問時供述：「（問
：扣案筆記本是否為毒品交易的欠款？）是 阿祥 幫我記的，可能也有包括毒品欠的錢。」、「（問：乙○○是否知道你在仲介毒品？）知道，因為我調毒品很累，後來我都交給他處理。」等語（見96年度偵字第1050號卷一第136至138頁），及被告乙○○於共同被告戊○○所涉違反毒品危害防制條例案件中以證人身分結證述：伊知道戊○○有在賣安非他命及海洛因毒品，伊有跟戊○○去台北找上游買過毒品，戊○○對外的聯絡都是透過伊，有人打來是買毒品，接通後伊就把電話交給戊○○，戊○○就會叫伊去開門，也有叫伊拿毒品交給別人，伊和戊○○駕車外出時，也看過戊○○接電話之後就送毒品給別人，伊也跟戊○○去過等語（見96年度偵字第1050號卷三第224至226頁），足見被告乙○○明知共同被告戊○○有以持用之行動電話作為聯繫之工具而從事販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之情事，然其猶為共同被告戊○○接聽購買毒品者之來電，甚或約定交易之地點，復與共同被告戊○○一同或受共同被告戊○○之指示單獨前往交付毒品，或收取販賣毒品之價款，是被告乙○○對於共同被告戊○○上開販賣毒品之情事難諉為不知，益徵被告乙○○就戊○○上開販賣第一級、第二級毒品予證人甲○○、丁○○部分，與戊○○間具有犯意之聯絡及行為之分擔。證人即共同被告戊○○於原審審理時固翻異其詞證稱：伊沒有請被告乙○○交付毒品予甲○○、丁○○等人，也沒有告訴被告乙○○向甲○○收取的4000元是何原因之欠款云云，惟由上開事證已足認被告乙○○知悉共同被告戊○○有販賣毒品之情事，並參與構成要件之行為，是證人即共同被告戊○○上開證詞，顯係迴護被告乙○○之詞，委無足取。
㈣又按海洛因、甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，是
其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。而依卷附共同被告戊○○與被告乙○○前案紀錄表之記載，均有多次違反毒品危害防制條例前科，其等對於海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告乙○○與共同被告戊○○又何需費心自甘承受重典，涉險販賣第一、二級毒品，是被告與共同被告戊○○上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命有營利之意圖，應可認定。
㈤此外，復有於共同被告戊○○處扣得之第一級毒品海洛因7
包（合計驗後淨重5.71公克）、第二級毒品甲基安非他命7包（其中1包驗後淨重0.2964公克，1包驗後淨重0.2687公克，1包驗後淨重0.7370公克，1包驗後淨重0.2894公克，1包驗後淨重0.2941公克，1包驗後淨重0.1058公克，1包驗後淨重0.0928公克）、筆記本1本、門號0000000000號行動電話1具為憑，及憲兵司令部刑事鑑識中心96年1月25日安鑑字第0960000108號鑑定書、法務部調查局96年3月2日調科壹字第09623014360號鑑定書存卷可查（見96年度偵字第1050號卷三第26頁、第169頁），綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣毒品之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑方面㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公
布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金均已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。而法律之適用，應一體適用不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院24年度民刑庭總會決議㈡可參。
是以本案應就第4條之刑度為比較，既應適用行為時之法律，則本件被告之犯行，自應全部適用98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例。
㈡查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、持有，是核被告就附表編號1至2所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；而就附表編號3所示犯行，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪。㈢被告販賣海洛因、甲基安非他命前持有海洛因及甲基安非他
命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告乙○○就上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基
安非他命之犯行，與共同被告戊○○具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈤被告所為如附表所示各次販賣毒品之犯行，不論時間、地點
、販賣之對象，均截然可分，顯見均係分別起意，是其所犯上開各罪，應分論併罰。
㈥查被告乙○○前因竊盜、贓物及毒品等案件，經法院分別判
處有期徒刑1年6月、3月及6月確定，於民國94年9月13日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，迨於94年10月6日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以執行論而執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份存卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除就販賣第一級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑部分與販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均應依累犯規定加重其刑。
㈦又按毒品危害防制條例修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為
「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。爰審酌本件被告僅販賣海洛因予證人丁○○1次，且販賣之數量、所得非鉅，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若以修正前毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈧原審未及比較00年0月00日生效施行之毒品危害防制條例之
修正前後規定，其實體法則適用，容有未洽，又持有剩餘毒品被查獲，只能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。原判決就查獲扣案之剩餘毒品甲基安非他命七包及其外包裝袋於各次販毒第二級毒品罪均宣告沒收銷燬及沒收，應僅於最後一次販賣第二級毒品罪項下即附表編號2部分宣告即可，竟於編號1部分也宣告，此部分也有未洽。被告提起上訴否認犯罪，雖無可取，然原判決既有上述瑕疵，仍應由本院將有罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，嗣被告於原審審理時仍飾詞圖卸其責，所為本應受有相當程度之刑事非難，惟另考量被告經查獲之販賣次數及金額均屬有限等一切情狀，酌情各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。公訴人雖就被告具體求處有期徒刑20年，並聲請併對被告宣告強制工作云云，惟審酌本件被告之犯罪情節、販賣毒品之次數及數量等，認公訴人上開求刑，尚嫌過重，而應以
主文所示之刑為妥適，另按刑法第90條第1項固規定「有犯罪之習慣，或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所強制工作」，然觀本件被告雖有毒品、竊盜、贓物等前案紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表1份可按，然其所犯各罪犯罪期間尚難認屬密接，難謂被告積習已深，顯有犯罪之習慣，亦無證據證明被告有因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，故認無對被告宣告強制工作之必要，附此敘明。
㈨沒收部分：
⑴於共同被告戊○○處扣得之海洛因7包（合計驗後淨重5.71
公克，外包裝7個總重2.67公克）、甲基安非他命7包（1包驗後淨重0.2964公克，1包驗後淨重0.2687公克，1包驗後淨重0.7370公克，1包驗後淨重0.2894公克，1包驗後淨重0.2941公克，1包驗後淨重0.1058公克，餘1包驗後淨重0.0928公克，外包裝7個未秤重），係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
⑵又於共同被告戊○○處扣得之毒品海洛因外包裝7個、甲基
安非他命外包裝7個，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，均為共同被告戊○○所有供犯本案毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪所用之物，爰併依同條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。
⑶再筆記本1本、門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張
）均為共同被告戊○○所有，筆記本上有丁○○積欠毒品價款之記載，顯係供被告乙○○及共同被告戊○○販賣第一級及第二級毒品所用之物，而門號0000000000號行動電話則係供被告乙○○與共同被告戊○○犯附表所示各次販賣毒品罪之物，應附屬於上開被告所犯各罪之主刑下，分項依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
⑷又被告各次販賣毒品之所得，雖均未扣案（共新臺幣7000元
，詳如附表編號1至編號3所示），惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該告所犯各罪之主刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑸另於共同被告戊○○房間內扣得之筆記本2本、電子秤2台、
分裝勺6支、無毒品成分之白粉6包、疑似摻有海洛因之香菸2支、分裝袋1批及門號0000000000號行動電話1具等物，查無證據證明與被告及共同被告戊○○本案所犯販賣第一級、第二級毒品犯行相關，且上開扣案物品性質上亦均非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收，併予敘明。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國98年8月20日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顧正榕中華民國98年8月20日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬────────────┬───────┬────┬─────────────────┐│編號│交易之時間、地點、方式│毒品種類、價格│販賣對象│應處罪刑及宣告之從刑│├──┼────────────┼───────┼────┼─────────────────┤│1│於95年11月24日某時， 張育 │第二級毒品甲基│甲○○│乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處│││偉撥打戊○○之門號093643│安非他命4,000││有期徒刑柒年肆月。扣案之門號○九三│││2566號行動電話購買第二級│元││0000000號行動電話壹具（含SI│││毒品甲基安非他命，戊○○│││M卡壹張），均沒收；未扣案之販賣毒│││將電話交由乙○○接聽並與│││品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一│││甲○○約定交易毒品之種類│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│││、數量、價格及地點後，由││││││戊○○在桃園縣八德市「新││││││興工商」後方工業區內交付││││││毒品予甲○○，嗣於95年11││││││月26日，再由乙○○在中││││││壢火車站後方向甲○○收取││││││販賣毒品之價額新臺幣（下││││││同）4,000元。││││││││││├──┼────────────┼───────┼────┼─────────────────┤│2│於95年12月1日上午某時，│第二級毒品甲基│丁○○│乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處│││戊○○以門號0000000000號│安非他命2,000││有期徒刑柒年肆月。扣案之第二級毒品│││行動電話與丁○○約定販賣│元││甲基安非他命柒包（其中壹包驗後淨重│││之毒品種類、數量、價格及│││零點貳玖陸肆公克，壹包驗後淨重零點│││地點後，戊○○即與乙○○│││貳陸捌柒公克，壹包驗後淨重零點柒參│││共同前往桃園縣中壢市華勛│││柒零公克，壹包驗後淨重零點貳捌玖肆│││街附近停車場，而由乙○○│││公克，壹包驗後淨重零點貳玖肆壹公克│││將毒品交予丁○○。│││，壹包驗後淨重零點壹零伍捌公克，餘││││││壹包驗後淨重零點零玖貳捌公克）均沒││││││收銷燬之；扣案之第二級毒品甲基安非││││││他命外包裝柒個（未秤重）、筆記本壹││││││本、門號0000000000號行動││││││電話壹具（含SIM卡壹張），均沒收；││││││未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財││││││產抵償之。│├──┼────────────┼───────┼────┼─────────────────┤│3│95年12月4日某時，戊○○│第一級毒品海洛│丁○○│乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處│││以門號0000000000號行動│因1,000元││有期徒刑拾伍年肆月。扣案之第一級毒│││電話與丁○○約定販賣之毒│││品海洛因柒包（合計驗後淨重伍點柒壹│││品種類、數量、價格及地點│││公克）均沒收銷燬之；扣案之第一級毒│││後，戊○○即與乙○○共同│││品海洛因外包裝柒個（總重貳點陸柒公│││前往桃園縣中壢市○○街附│││克）、筆記本壹本、門號○九三六四三│││近停車場，而由乙○○將毒│││二五六六號行動電話壹具（含SIM卡壹│││品交予丁○○。│││張），均沒收；未扣案之販賣毒品所得││││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────────────┴───────┴────┴─────────────────┘