裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院100年矚上重更(二)字第1號刑事判決
裁判日期：民國100年06月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度矚上重更(二)字第1號上訴人即被告 黃上豐 選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院98年度矚訴字第1號中華民國99年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵緝字第1106號、第1107號、第1108號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃上豐共同殺人未遂，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。附表所示之手槍、子彈及彈匣，均沒收。
事實
一、黃上豐於民國79年間因違反槍砲彈藥刀械管理條例、預備強盜罪，經法院分別判處有期徒刑2年6月、6月，定應執行刑為有期徒刑2年10月，嗣經減刑為有期徒刑1年5月，於81年9月9日假釋出獄，81年9月23日縮刑期滿；83年10月初，因其母 溫玉枝 販賣毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官張金塗率警搜索，並予收押禁見，遂對檢察官辦案方式不滿而生怨恨。嗣於83年11月28日，溫玉枝販賣毒品案，經張金塗檢察官提起公訴，並向法院具體求處無期徒刑（臺灣高雄地方法院檢察署83年度偵字第19428號、第22545號），黃上豐因而萌報復之心，計畫對張金塗檢察官槍擊洩恨。遂於83年12月初在高雄市○○區○○路金雷鳥酒店內，與 陳智能 及 鍾永福 （上開2人業經判處罪刑確定）等人共同謀議，計畫由黃上豐提供其所有，意圖供犯罪之用如附表編號1至4之手槍4把（以上手槍口徑均為9MM，內含彈匣5個），及具有殺傷力，可供軍用之9MM子彈105發，由鍾永福、陳智能2人出面，對張金塗檢察官之腿部予以連續槍擊；並約定事成之後，將給予鍾、陳2人每人各新台幣（下同）100萬元為報酬；黃上豐則於彼等行兇之前先行出國，以製造不在場證明。鍾永福、陳智能為取得黃上豐所提供之上開報酬，而同意出手行兇。3人議定後，依上開謀議內容，均對於張金塗檢察官之腿部如連續遭受槍擊，會大量失血，可能因而致死之結果，預見其發生之可能性，仍共同基於縱使發生死亡結果亦不違背其等本意之不確定殺人之犯意聯絡，由黃上豐於83年12月6日，開車載同鍾永福及陳智能2人，前往高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號1樓司法新村，指認張金塗檢察官住處，告以由該處出來之男子，即是張金塗後離去。黃上豐旋於83年12月9日依前揭謀議之內容，先由桃園中正國際機場出境，前往日本東京以避嫌，而推由鍾永福、陳智能2人出面槍擊張金塗。黃上豐於出國之前，即將其所持有之上開手槍4把及子彈105發（黃上豐持有附表所示槍彈部分，因已罹於追訴權時效，業經檢察官於起訴書敘明不另為不起訴處分）交予鍾、陳2人作為行兇之工具，並每人各給予5萬元為零用金。鍾永福、陳智能2人乃與黃上豐基於共同意圖供自己犯罪用之犯意聯絡，未經許可，無故持有該批槍彈；2人旋於83年12月11日下午7時30分許，及8時30分許，騎機車分持上開手槍2把、子彈共105發（其中鍾永福攜45發，分裝3個彈匣，每個彈匣15發；陳智能攜60發，分裝2個彈匣，每個彈匣15發，其餘30發裝於塑膠袋內），及鮮花1把，前往張金塗上開住處，欲以獻花為由按門鈴，待張金塗前來應門之際，予以槍擊，惟因張金塗不在而作罷。83年12月12日上午6時許，鍾永福、陳智能2人又駕租得之自用小客車，前往張金塗住處附近等候，準備認人，嗣因當時有他人出入，恐被人發覺，乃先行離去；惟旋於同日上午8時30分許，再度折返（當日鍾永福、陳智能
2人2次前往時，均未攜帶槍彈），至同日上午10時10分許，見張金塗檢察官駕車欲前往檢察署，乃駕車尾隨其後，而得以確認張金塗其人。83年12月13日上午9時30分許，鍾永福、陳智能2人又分持上開槍彈，前往張金塗上開住處等候，伺機槍擊，至同日上午10時10分許，見張檢察官適欲駕車出門，本欲下手，因見當時有他人在旁進出，張金塗檢察官亦有注意而作罷。83年12月14日，黃上豐由日本返國，知悉鍾永福、陳智能2人並未依計畫動手槍擊檢察官張金塗，因而怒斥2人，鍾、陳2人於黃上豐返國後，並將之前黃上豐所交付之手槍及子彈交還黃上豐，但黃上豐報復之心未減，仍未作罷。其後，經由鍾永福之介紹，另邀得 張松旗 （亦經法院判刑確定）參與其事。黃上豐遂於84年1月5日下午8時許，邀集鍾永福及張松旗2人，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號5樓其租住處，共同謀議由鍾永福、張松旗2人依前開計畫內容下手槍擊檢察官張金塗，並同樣允諾事成之後，每人各給100萬元作為報酬，3人乃就此槍擊張金塗等事宜議定後，依謀議內容，張松旗亦對於張金塗檢察官之腿部如連續遭受槍擊，會大量失血，可能因而致死之結果，預見其發生之可能性，而縱使發生死亡之結果亦不違背其本意，黃上豐、鍾永福乃承上開殺人之不確定故意，與張松旗3人共同基於不確定殺人之犯意聯絡，由鍾永福與張松旗下手實施。黃上豐旋依謀議內容，於84年1月7日，先由高雄小港國際機場再度出境前往香港以避嫌，並於出國前之1月5日晚上，將上開手槍4把及9MM制式子彈173發、0.38吋制式子彈15發、7.62口徑中共制式子彈5發、8厘米空包彈加裝金屬彈頭之子彈38發交予鍾、張2人持有作為槍擊張金塗之用；鍾永福、張松旗2人因而與黃上豐共同意圖供自己犯罪之用之犯意聯絡，而未經許可，持有上開槍彈，並將該批槍、彈，置於平日為黃上豐所駕駛之VU－9987號賓士自用小客車之後行李箱內（該車停放於高雄市○○區○○○路○○○巷○號5樓黃上豐租住處地下室停車場）；黃上豐並另給鍾永福、張松旗每人5萬元為零用金。黃上豐出國之時，其妻 陳淑雲 及鍾永福、張松旗2人均前往機場送行；於機場之際，黃上豐向鍾永福、張松旗2人表示於事成之後，可向陳淑雲各索取20萬元以為報酬，待其返國之後，再給付彼等其餘80萬元報酬，並向陳淑雲表示，於鍾永福、張松旗2人完成槍擊張檢察官之行為後，應給予其預留之報酬各20萬元。84年1月9日下午8時許，鍾永福、張松旗2人，遂各持手槍
2把及前開9MM子彈中之65發（其中鍾永福攜39發－分裝於
3個彈匣，張松旗攜26發－分裝於2個彈匣），及鮮花一把，共騎機車（車號：000-000、車主： 黃森松 ）前往司法新村檢察官張金塗住處，準備以獻花為由按門鈴，並於張檢察官前來應門之際予以槍擊。2人至張金塗上開住處前時，因未見張金塗之座車，認張金塗不在，而行離去；同日下午9時50分許，2人又行折返，當時張金塗雖已返回其住處，但
2人因見時間已晚，不便下手，而行離去。翌日（10日）上午8時30分許，2人再度共乘上開機車至司法新村，將機車停放於司法新村後門之福安路附近後，前往張檢察官住處前守候；至同日上午8時57分許，張檢察官因所駕之XG－8988號自用小客車，因擋住鄰居之車輛，經鄰居按其住處門鈴，請其將車輛移走；張檢察官即走出，欲將車輛啟動停放於他處，而於開啟車門之際，在旁守候之鍾永福、張松旗2人見機不可失，乃分別持槍彈向前，由鍾永福先開槍狙擊，朝張檢察官之大腿部位連續射擊，張松旗則於鍾永福射擊之際，亦持槍朝張檢察官之大腿部連續射擊，2人共射擊12發（其中鍾永福射擊5發，其餘7發則由張松旗射擊）。張金塗因而受有腹部及四肢多處穿透傷併低血量休克、大腸破裂、左側輸尿管斷裂、左腸骨動脈破裂、右腓脛及股骨、左橈尺骨開放性粉碎骨折、雙側正中及尺神經、左側脛神經及腓神經病變、左膝膕動脈損傷併偽動脈瘤形成之傷害；鍾永福、張松旗2人見檢察官張金塗已受有多處槍傷，大量出血，命在旦夕， 乃迅 由司法新村後門離開，騎原機車逃逸；旋即返回大中一路235巷9號5樓，將上開槍枝及所餘子彈放回上開VU－9987號自用小客車之後行李箱內，再告知陳淑雲已完成狙擊張檢察官任務，及槍枝子彈置於黃上豐之前開車輛後行李箱等情。陳淑雲獲悉後，即將黃上豐所預留之40萬元取出，交予鍾永福、張松旗2人均分，鍾永福、張松旗2人取得該筆款項後，即分頭逃逸。張金塗受上開槍擊後，大量失血，命在旦夕，幸經鄰人報警，及時送往陸軍第802總醫院（即現制之國軍高雄總醫院）急救，始免於難。嗣陳智能於84年1月12日21時許，在高雄市○○路與文橫路口處；張松旗於84年1月13日上午4時50分許，在高雄縣○○鄉○○路○號住處；鍾永福於84年1月13日下午1時50分許，在臺中縣○○鄉○○路65之1號處，分別為警查獲。警方並於84年1月13日上午8時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號5樓黃上豐租住處地下室停車場，於黃上豐所駕駛之VU－9987號自用小客車後行李箱內，扣得上開手槍4把（含彈匣5個），及剩餘子彈219發（即9MM制式子彈161發、0.38吋制式子彈15發、7.62中共制式子彈5發、8MM空包彈加裝金屬彈頭之子彈38發；但經鑑定試射耗用9MM制式子彈45發，共餘174發），始知上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、刑事訴訟法施行法第七條之三，係為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢、法務部調查局調查及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢、法務部調查局調查或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院99年度台上字第6053號、第7182號判決意旨參照）。被告行為後，刑事訴訟法於92年2月6日修正公布，增訂第287條之2、第158條之
3，並於92年9月1日施行。本件共犯張松旗、鍾永福、陳智能等人於檢察官偵查中以被告身份所為之陳述，均係在92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，依修正前刑事訴訟法第186條第3款之規定，原不得令其具結，且其等當時均係以被告身份為陳述，並非以證人身份而為證述，縱適用修正後刑事訴訟法之規定，亦無庸具結，故不得以其等上開陳述並未具結，而謂此等陳述不得作為證據。另陳智能於98年5月12日、鍾永福於98年5月11日在檢察官偵訊時所為之陳述，均係以證人身份具結所為之陳述，其作為證據自無瑕疵。此外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之
1第2項已有明定。上開共犯張松旗、鍾永福、陳智能等人於檢察官偵訊時所為之陳述，就被告黃上豐被訴之事實而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然均無證據證明有何顯不可信之情況（並無證據證明檢察官對張松旗、鍾永福有刑求逼供之情事，理由詳後述乙、二、㈢），且均於原審審理中，以證人身份就被告被起訴之犯罪事實具結作證，經交互詰問，對被告之詰問權自已有完足之保障，均得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之2分別定有明文。而其中具備特別可信情況，即法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況以為判斷。經查，本件證人鍾永福、張松旗、陳智能等人於案發查獲後之警詢中均明確供稱：渠等受黃上豐之指使而謀議槍擊張金塗檢察官等情，惟於原審及本院上訴審審理時卻均翻異前詞，一致證稱：渠等在警局所言不實，即否認係受被告黃上豐之指使而槍擊張金塗檢察官乙事，因而證人鍾永福、張松旗、陳智能等人於原審及本院上訴審審理時之證述與警詢中之陳述即有不一致之情形。證人鍾永福、張松旗等人於本身之殺人未遂案件審理中，曾就其等警詢中是否遭不當取供乙事，提出抗辯，但經該案於本院另案審理中，分別傳訊高雄市政府警察局苓雅分局承辦本案之偵查員 鍾怡康 、 劉啟明 、 鄭香基 ，以查明為被告鍾永福、張松旗製作警訊筆錄時有無刑求逼供之情事。而據證人劉啟明到院證稱：「張松旗第一次警訊筆錄是我製作，鍾永福的警訊筆錄我也有製作，因我們分局的偵查員已在電話錄音中知悉他們犯罪的情形，並也抓到陳智能，他也供出全案，再抓到張松旗、鍾永福，他們二人到案也承認所犯之事，所以沒有刑求之必要。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第71頁、第72頁，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）；證人鍾怡康亦到院證稱：「張松旗的第二次警訊筆錄，是我製作的，因為案情已明朗，無刑求之可能。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第71頁，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）；證人鄭香基亦到院證稱：「鍾永福的警訊筆錄是我製作的，並未對鍾永福有何刑求。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第73頁，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）。並於本院另案調查時，訊之被告張松旗亦供稱：「我到案時有承認殺人，並非原先否認後，被刑求再承認殺人，鍾怡康、劉啟明並無對我刑求，是有一位瘦瘦高高的、一位胖胖的警員，在逼問槍枝來源及有無在其他地方使用槍枝時對我刑求。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第
7號第71頁至第74頁，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）；被告鍾永福於本院另案調查時亦供承：「鄭香基、劉啟明分別製作筆錄時，並未對我刑求。我到案時已承認槍擊，是在刑警大隊時被矇住眼睛刑求，是在問其他案子被刑求，非本案被刑求。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第72頁背面，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）。又於原審審理中傳訊證人即當時收容鍾永福、張松旗等人犯之高雄看守所管理員 彭松正 雖證稱：「曾經看過他們2人身體狀況有外傷；我問他們，他們告訴我是刑警刑求；對於鍾永福有無向我反應被檢察官打乙事，沒有印象。」等語，但亦證稱：「（他們2人有無告訴你，刑警為何刑求他們？）他們說因為他們打檢察官。（是因為不承認案情或單純打檢察官？）我沒有記得那麼清楚。」等語（見原審卷㈡第118頁），是該證人並無法證明檢警人員就「鍾永福等人是否受黃上豐指使而行兇」乙事，有為刑求逼供之情事。況且本件同案被告鍾永福、張松旗及陳智能等人於警方詢問及檢察官偵訊中均坦承犯罪，有警訊及偵訊卷可稽，因而檢調人員亦無對鍾永福等人刑求逼供之必要。綜上各情，被告鍾永福、張松旗於本案在警方及檢察官受訊時，顯無遭受承辦本案刑警、檢察官刑求之情事，縱然有其他員警在追問被告等有無犯他案時，對被告等動粗；或因槍擊檢察官引起公憤而遭旁人毆打，但亦均與本案無涉。從而共同被告張松旗、鍾永福於警詢中就本案所為之供述，經調查結果，顯非出於刑求之不當方法，而係出於自由意志之陳述，足認證人鍾永福等人於警詢時之陳述，確係出於任意性。審諸本件案發係84年1月10日，警方於同年月12日21時許先逮捕陳智能，翌日（13日）1時許製作陳智能警詢筆錄（警一卷第7-9頁）；於同年月13日凌晨4時50分許逮捕張松旗，同日6時45分、19時30分即分別製作第一、二次警詢筆錄（警一卷第2-6頁）；同日（13日）13時50分許逮捕鍾永福，同日18時30分、翌日（14日）10時30分製作第一、二次警詢筆錄（警二卷第1-6頁）等情，陳智能、張松旗、鍾永福均係案發後2-3日即被警逮捕，隨即於同日製作第一次警詢筆錄，張松旗、鍾永福分別於同日或隔日製作第二次警詢筆錄，其等於警詢所為陳述不僅記憶較為明晰，且亦顯較無機會相互勾串或與其他共犯或相關之人討論虛構其詞，或遭受其他外力之之干擾、壓迫，此等陳述就外部情況觀之，自顯屬較純淨而無污染。再者，因警方於詢問時亦無其他違反法定程序之瑕疵，而當時被告黃上豐更未緝獲到案，此與事後偵審中被告黃上豐已到案下，對於證人所遭受之壓力將大為不同。從而，就時間間隔、有意識迴避、外力干擾及事後串謀等外在條件綜合比較之，證人鍾永福、張松旗、陳智能等人於前案警詢中之陳述，有『因離犯罪時間較近，記憶猶新，尚無飾詞、串謀之機會』、『無須面對被告在場之人情壓力』等特別可信條件，且上開證人於警詢之陳述乃證明被告犯罪事實存在與否之重要證據，有引為認定被告是否犯殺人罪之證據之必要，因而證人鍾永福、張松旗、陳智能等人於警詢之陳述，依刑事訴訟法第15
9條之2規定，均有證據能力。
三、另按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」本件卷附陸軍第八０二總醫院84年5月11日(84)忠勤字第3323號函、國立台灣大學醫學院附設醫院84年5月22日(84)校附醫祕字第7183號函等，俱符合上揭文書之要件，經查亦無顯不可信之情況，且具有其他於可信之特別情況，上開文書應具有證據能力。
四、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第20
6條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附內政部警政署刑事警察局84年1月17日刑鑑字第42021號鑑驗通知書、84年2月17日刑鑑字第53890號鑑驗通知書、國軍高雄總醫院99年4月13日醫雄企管字第0990001944號函，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應具有證據能力。
五、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。以下本院所引用之證據，除證人張松旗、鍾永福、陳智能等人警詢、偵查之陳述外，其餘證據，被告及其辯護人及檢察官均未爭執其證據能力，而於本院審理調查證據時，而未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌其陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，均得作為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告黃上豐矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊當時在國外，並未教唆或指示鍾永福等人對張金塗檢察官行兇，扣案槍枝亦非伊所有提供等語。
二、經查：㈠本件被害人張金塗檢察官於上揭時、地，遭鍾永福、張松旗
2人持槍射擊之事實，迭經鍾永福、張松旗於原審審理中自承不諱，並有相片18幀附卷可按（見臺灣高雄地方法院檢察署84年度偵字第1665號影卷第234頁，原卷因已罹於保存時效而銷毀，下稱【偵卷㈠】），且鍾永福、張松旗2人亦因殺人未遂罪，分別經法院判刑確定在案，有前科資料及最高法院86年度台上字第3452號、本院86年度重上更三字第14號判決可按。張金塗因遭上開槍擊，而受有腹部及四肢多處穿透傷併低血量休克、大腸破裂左側輸尿管斷裂、左腸骨動脈破裂、右腓脛及股骨、左橈尺骨開放性粉碎骨折、雙側正中及尺神經、左側脛神經及腓神經病變、左膝膕動脈損傷併偽動脈瘤形成，此有陸軍第802總醫院附設民眾診療服務處第017499號診斷證明書附卷可按（見偵卷㈠第380頁）；嗣張金塗檢察官經轉往國立臺灣大學醫學院附設醫院就診，經該院醫師診斷結果，確有多處槍傷，包括：⒈乙狀結腸破裂，⒉左輸尿管破裂，⒊多處骨折，即：右股骨幹粉碎性骨折子彈碎片異物、右脛腓骨粉碎性骨折、左橈尺骨粉碎性骨折、右股骨頭骨折子彈碎性異物，⒋多處神經受傷，即兩側上肢正中神經及尺神經受損、左下側總腓神經受損，⒌左膝膕動脈外傷動脈瘤，迄今仍無法下床行走，而須接受長期復健治療之情形，有該院84年5月22日84校附醫秘字第7183號函在卷可按（見臺灣高雄地方法院檢察署84年度偵字第2355號影本卷第76頁，下稱【偵卷㈡】）；又證人 張一方 即陸軍第80
2總醫院醫師於檢察官84年1月19日偵訊中亦結證稱：「張檢察官是於84年1月10日上午9時15分許，被送至醫院；當時張檢察官已因大量失血，情況危急，呈休克狀態，血壓量不到，數分鐘內就有死亡之機會；因據醫學常識，血壓量不到，是死亡之前兆，分秒必爭，如不及時施救，就有生命危險；當時，曾對張檢察官先輸代血漿，再輸血三千西西，經歷2個多小時急救，至同日上午11時30分許，他的身體情況才允許進開刀房作進一步手術急救；如輸血等第一關急救措施無效，他即死亡。」等語（見偵卷㈠第143-145頁）；顯見張金塗檢察官於被狙擊後，經緊急送至醫院急救，前後相隔不到20分鍾，已量不到血壓，數分鐘之內即可能死亡，其受傷之情形顯有生命危險，如非醫院即時施以適當急救，即生死亡結果甚明。又共同被告張松旗於檢察官偵訊時雖陳稱：「（黃上豐叫你們如何開槍？）說去時開腳。（為何只開槍打腳？）怕出人命。」（偵卷㈠第13頁），而共同被告鍾永福於檢察官偵訊時亦供稱：黃上豐交待伊往張金塗檢察官的腳一直開槍等語（偵卷㈠第107頁），然被告鍾永福、張松旗二人於距張檢察官不到數公尺之近距離，連續朝張檢察官之腿部共射擊12槍，而造成上述傷勢，雖非一槍擊中要害而斃命，但依一般人之常識，身體只要受到嚴重之傷勢而大量失血，可能將造成休克（心肺衰竭）致死。本件被告黃上豐與鍾永福、張松旗三人當時均已為正常成年人，亦均預見連續朝人之大腿等處射擊多槍，可能會對人體造成嚴重之傷害以致大量出血而可能死亡；況制式手槍子彈殺傷力極強造成死亡之可能性更高，渠等對於槍擊可能造成張金塗檢察官死亡之結果，自均有所預見，被告黃上豐竟先後邀集陳智能、鍾永福共同謀議為之，後因陳智能退出，又由張松旗加入同一謀議內容，推由鍾永福、張松旗著手槍擊張金塗腿部多槍，則此槍擊檢察官張金塗之行為倘生張金塗死亡之結果，亦不違背彼等之本意，應堪認定。
㈡被告黃上豐於上開時地先邀集鍾永福、陳智能，共同謀議槍
擊檢察官張金塗，議定由黃上豐提供其所有，意圖供犯罪之用如附表編號1至4之手槍4把及子彈，由鍾永福、陳智能2人出面，對張金塗檢察官之腿部予以連續槍擊；並約定事成之後，將給予鍾、陳2人每人各100萬元為報酬；黃上豐則於彼等行兇之前先行出國，以製造不在場證明。鍾永福、陳智能為取得黃上豐所提供之上開報酬，而同意出手行兇。3人議定後，依上開謀議內容，均對於張金塗檢察官之腿部如連續遭受槍擊，會大量失血，可能因而致死之結果，預見其發生之可能性，仍共同基於縱使發生死亡結果亦不違背其等本意之不確定殺人之犯意聯絡，由黃上豐於83年12月6日，開車載同鍾永福及陳智能2人，前往高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號1樓司法新村，指認張金塗檢察官住處，告以由該處出來之男子即是張金塗後離去。黃上豐旋於83年12月
9日依前揭謀議之內容，先由桃園中正國際機場出境，前往日本東京以製造不在場證明，而推由鍾永福、陳智能2人出面槍擊張金塗。黃上豐於出國之前，即將其所持有之上開手槍4把及子彈105發（黃上豐持有附表所示槍彈部分，因已罹於追訴權時效，業經檢察官於起訴書敘明不另為不起訴處分）交予鍾、陳2人作為行兇之工具，並每人各給予5萬元為零用金。鍾永福、陳智能2人乃與黃上豐基於共同意圖供自己犯罪用之犯意聯絡，未經許可，無故持有該批槍彈；2人旋於83年12月11日下午7時30分許，及8時30分許，騎機車分持上開手槍2把、子彈共105發（其中鍾永福攜45發，分裝3個彈匣，每個彈匣15發；陳智能攜60發，分裝2個彈匣，每個彈匣15發，其餘30發裝於塑膠袋內），及鮮花1把，前往張金塗上開住處，欲以獻花為由按門鈴，待張金塗前來應門之際，予以槍擊，惟因張金塗不在而作罷。83年12月12日上午6時許，鍾永福、陳智能2人又駕租得之自用小客車，前往張金塗住處附近等候，準備認人，嗣因當時有他人出入，恐被人發覺，乃先行離去，而旋於同日上午8時30分許，再度折返（當日鍾永福、陳智能2人2次前往時，均未攜帶槍彈），至同日上午10時10分許，見張金塗檢察官駕車欲前往檢察署，乃駕車尾隨其後，而得以確認張金塗其人。83年12月13日上午9時30分許，鍾永福、陳智能2人又分持上開槍彈，前往張金塗上開住處等候，伺機槍擊，至同日上午10時10分許，見張檢察官適欲駕車出門，本欲下手，因見當時有他人在旁進出，張金塗檢察官亦有注意而作罷等情，業經陳智能、鍾永福於警詢及檢察官偵訊中陳明在卷（警一卷第7-9頁、偵卷㈠第20-23頁、61-65頁）。又鍾永福、張松旗2人係受被告黃上豐之指使，並由被告黃上豐提供扣案如附表所示之槍彈以為狙擊張金塗檢察官，事成當日（即84年1月10日）並自被告之配偶即陳淑雲處取得40萬元而平分等事實，業經共同被告【張松旗】於84年1月13日上午4時50分許為警緝獲之當日上午6時45分之警詢中供稱：「我並不認識張金塗，但因為黃上豐的母親溫玉枝因販毒案被張金塗檢察官收押，招致黃上豐不悅而教唆我與鍾永福共同持槍射傷張金塗。」、「黃上豐言明由其提供槍枝、子彈由我與鍾永福負責執行槍殺任務，事成之後由黃上豐提供酬金每人100萬元。」，及於同日檢察官偵訊中供稱：「槍枝是黃上豐親自於出國前2天（即84年1月5日）的晚上交給我們。」各等語（見警㈠卷第3頁正反面，偵卷㈠第19頁）；另共同被告【鍾永福】於84年1月13日下午1時50分許為警緝獲之當日下午6時30分警詢中亦供稱：「我約於84年元月10日8時50餘分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號前持槍射殺張金塗檢察官，我是受黃上豐以100萬元之代價教唆我射殺張金塗的。」、「黃上豐於84年1月5日20時許，約我與張松旗至其高雄市○○區○○○路○○○巷○號5樓住處，商議槍殺張金塗之事，當時黃上豐言明由其提供槍枝
4把及子彈，由我與張松旗執行槍殺張金塗的任務」，及翌日（14日）警詢供稱：行兇所用之槍彈，係由黃上豐於84年
1月5日在其住處交給我與張松旗，我不清楚槍彈的來源；於同日檢察官偵訊時供稱：槍是黃上豐在出國前1月5日15時交給我，我知道張金塗住處是因為黃上豐曾經帶我們去過各等語（見警㈡卷第2-5頁，偵卷㈠第61-65頁）。關於黃上豐交槍彈的時間，究係1月5日15時或20時許，鍾永福於原審證稱：伊所的交付時間是晚上8點，下午3點是張松旗說的等語（原審二卷第83頁），參諸張松旗上述偵訊係陳稱：「槍枝是黃上豐親自於出國前2天（即84年1月5日）的晚上交給我們。」等語，足認該等槍彈係84年1月5日晚上20時許，由黃上豐交給鍾永福、張松旗。另【證人陳淑雲】即被告之配偶於原審審理中亦證稱：「（84年1月10日上午有無在高雄市○○路住處將一筆錢交給何人？）是黃上豐要出國前交代我說鍾永福、張松旗要回鄉下，過幾天會有人拿錢來，再把這筆錢交給鍾永福、張松旗。」等語（見原審卷㈡第20頁）；而被告於83年12月9日出境至日本，同年月14日返國，又於84年1月7日出境前往香港之事實，亦有被告黃上豐之出入境紀錄表附卷可按（見偵卷㈠第167頁）。是被告黃上豐指使並與鍾永福、張松旗共同為上開謀議，而由黃上豐提供行兇之槍彈，推鍾永福、張松旗持槍、彈共同狙擊張金塗，鍾永福與張松旗並於事後取得上開代價等事實，亦堪認定。
㈢本院另案於審理被告鍾永福、張松旗上開殺人未遂案件中，
亦曾函臺灣高雄地方法院檢察署查覆該署檢察官調查有無加以毆打逼供情事，據該署於84年8月9日以雄檢順昃字第44
609號函覆稱：「被告鍾永福、張松旗在警詢時均坦承犯行，在本署偵察中亦自白犯罪，而本署承辦檢察官歷次偵訊被告等人時均有錄音，有錄音帶附於卷宗可稽，要無刑求逼供之必要。」等語，有該函槁1份在偵二卷第102頁、第103頁可稽；並於該案件審理中，分別傳訊高雄市政府警察局苓雅分局承辦本案之偵查員鍾怡康、劉啟明、鄭香基，以查明為被告鍾永福、張松旗製作警訊筆錄時有無刑求逼供之情事。而據證人劉啟明於該案審理中到院證稱：「張松旗第一次警訊筆錄是我製作，鍾永福的警訊筆錄我也有製作，因我們分局的偵查員已在電話錄音中知悉他們犯罪的情形，並也抓到陳智能，他也供出全案，再抓到張松旗、鍾永福，他們二人到案也承認所犯之事，所以沒有刑求之必要。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第71頁、第72頁，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）；證人鍾怡康亦於該案審理中到院證稱：「張松旗的第二次警訊筆錄，是我製作的，因為案情已明朗，無刑求之可能。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第71頁，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）；證人鄭香基亦於該案審理中到院證稱：「鍾永福的警訊筆錄是我製作的，並未對鍾永福有何刑求。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第73頁，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）。並於本院另案調查中質之被告張松旗時亦供稱：「我到案時有承認殺人，並非原先否認後，被刑求再承認殺人，鍾怡康、劉啟明並無對我刑求，是有一位瘦瘦高高的、一位胖胖的警員，在逼問槍枝來源及有無在其他地方使用槍枝時對我刑求。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第71至74頁，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）；被告鍾永福於本院另案調查時亦供承：「鄭香基、劉啟明分別製作筆錄時，並未對我刑求。我到案時已承認槍擊，是在刑警大隊時被矇住眼睛刑求，是在問其他案子被刑求，非本案被刑求。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第72頁背面，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）。綜上各情，被告鍾永福、張松旗於案發後在警詢中，亦無因本案是否係黃上豐指使並共同謀議為之等相關犯罪情節，遭受承辦本案刑警或檢察官刑求之情事。從而，共同被告張松旗、鍾永福於警訊及檢察官偵查中所為之供述，經調查結果，顯非出於刑求之不當方法，而係出於自由意志之陳述，自得採為認定犯罪之判斷依據。另被告之辯護人於本件原審審理中聲請調閱鍾永福、張松旗、陳智能等人之警偵訊錄音帶乙節，因如同前述，原卷已銷毀，故無從調閱；且鍾永福、張松旗、陳智能等人於84年1月至6月間之看守所新收調查表、人犯傷病自述，亦因年代久遠而已銷毀，均有臺灣高雄地方法院檢察署及臺灣高雄看守所函覆可稽，一併敘明。
㈣至於【鍾永福】於被告黃上豐到案後之偵訊翻異前供以證人
身分證稱：「因為溫玉枝是我阿姨，被檢察官具體求刑，心裡非常不舒服就有報復念頭，就邀張松旗；又因為黃上豐的賓士車都是由 王俊國 在使用，知道後行李箱有槍枝，因車鑰匙都丟在黃上豐的租屋處的客廳，我就邀張松旗去取槍枝，隨後就去找張金塗報復，跟黃上豐沒有任何關係，我當時會提到黃上豐，是因為依執法人員的意思去提黃上豐，我每次出庭都有被刑求，開槍的槍枝是王俊國的。」等語（99年度偵緝字第1106號卷【下稱偵緝一卷】第69、70頁，）。鍾永福並於原審審理中證稱：83年12月初到金雷鳥酒店，是伊邀陳智能去喝酒的，王俊國也有在場， 伊有 向陳智能提起張檢察官把白糖弄成海洛因，被告黃上豐沒有去。煉油廠葉先生去張金塗檢察官住處，葉先生有進去，此次只有伊自己去。83年12月6日上午9點多，係伊與陳智能到張金塗檢察官住處指認張檢察官，黃上豐沒有去。作案的槍彈是伊向王俊國借的，用畢也是交還王俊國，因事出突然，當時沒有看到王俊國，所以才放在黃上豐的賓士車上，該賓士車是王俊國在使用，伊是黃上豐的司機，也有使用該車等語（原審二卷第80-85頁）；其於本院上訴審於99年4月19日審理時亦結證稱：當時是因被害人冤枉我阿姨（黃上豐母親溫玉枝），把白糖當毒品偵辦，還把黃上豐妻子之兩百萬元充當販毒所得扣押，本來這筆錢是黃上豐妻子準備開店，我當時因氣憤，才開槍教訓他，我在表達不滿時，黃上豐沒有在場，他不知情，我先找陳智能，陳智能臨時說不要參加，才再找張松旗，我們討論的地點，第一次在金雷鳥酒店，第二次也是約在那裡，這兩次黃上豐都沒有在場，討論的結果事後也沒有告知黃上豐，我們在計畫作案當時黃上豐腳受傷沒辦法開車，是我跟張松旗在開車的。本件我們被查獲的時候在製作筆錄，包含警察局、偵查時，每次出庭都被刑求。當時是警方要黃上豐當主謀，我們不同意，就被刑求，當時我已經坦承犯案，警方說把事情推給黃上豐就可以判輕一點，警方軟硬兼施，邊刑求邊作筆錄，且誤導我們。我坦承自己有做案。當時83年的電話簿有登記被害人張檢察官的電話、地址，所以我知道張檢察官的住處，陳智能跟我們去的，黃上豐沒有跟我們去張檢察官住處等語（見本院上訴卷㈠第212頁至第21
7頁）；另共同被告【張松旗】於被告黃上豐到案後之原審審理中翻異前供以證人身分證稱：本件作案之槍彈都是鍾永福交給伊，伊不知槍彈從何而來，槍擊後，也都是鍾永福拿去，伊之前在警詢、偵查及審判都說是黃上豐叫伊去槍擊的，是因為原本是伊與鍾永福做的，後來是照著陳智能的筆錄說的，所以把所有事都推給黃上豐，不這樣會被刑求。」等語（原審二卷第25-30頁），其於本院上訴審於99年4月19日審理時結證稱：鍾永福打電話給我，叫我去大中路那邊，一起計畫槍擊被害人，但時間我不記得了，現場有我跟鍾永福。鍾永福約我去喝酒，討論黃上豐母親的事情，當時黃上豐在場坐輪椅，鍾永福要講的時候，跟我說不要說，說黃上豐會生氣，所以等黃上豐進去房間之後鍾永福才跟我討論說要槍擊張檢察官，說黃上豐的母親被冤枉了，要找我相挺，當時黃上豐在房間裡面。我和鍾永福討論完之後，並無告知黃上豐槍擊檢察官的事情。我在鄉下被抓，在廂型車上面就被打了，被打完後作筆錄，警察有拿陳智能筆錄給我看叫我承認，我不承認就帶到廁所去打。我被刑求4次，被抓到時，逮捕時，派出所，借提時，若連同車上共5次。後來我的案子到法院在訊問時沒有被刑求，但當時我在法院所述不實在，因我怕被判死刑。黃上豐老婆拿錢給我的時間，是在開槍之前，因為我有拿錢回家過等語（見本院上訴卷㈠第219頁背面至第222頁背面）；另共同被告【陳智能】於被告黃上豐到案後之偵訊及原審審理中亦翻異前供以證人身分證稱：伊之前在警詢、偵訊及審判中都說是黃上豐指示，槍枝也是黃上豐的，是因為那時他人沒有在台灣，所以把所有的事情都推給他（偵緝一卷第80-82頁），83年12月6日去張金塗住處指認張金塗，只有伊與鍾永福去而已。是之前有一名叫 新長 的人，去找一位 葉先先 ，是 葉生生 帶伊等去的，伊被抓時跟警察說是伊跟鍾永福、張松旗，但警方不相信，一直要伊說是被告黃上豐指使，伊與鍾永福、王俊國沒有討論槍擊張金塗之事，就是私下伊與鍾永福商議而已，在黃上豐位於大中一路之住處商議，王俊國並沒有一起討論等語（原審二卷第111-116頁），其於本院上訴審於99年4月21日審理時結證稱：依我所知在84年本案發生之前，黃上豐不認識張金塗檢察官，黃上豐有跟我去過金雷鳥酒店，好幾次，大約在83年底，在他腳受傷後去的，去喝酒、唱歌而已，我們扶黃上豐進去的，他有坐輪椅，並沒有在金雷鳥酒店討論槍擊張檢察官之事，當天有很多人，大約有七八個人，但名字我不知道。黃上豐沒有開車載我和鍾永福去過司法新村，在83年12月6日黃上豐沒有和我、鍾永福到司法新村指認張金塗檢察官，黃上豐沒有跟我謀議、教唆我去槍擊張檢察官，我和鍾永福於案發前大約一個月左右，在我住處，青年路口，討論過槍擊張檢察官，也有在大中路討論過，偶爾和鍾永福朋友討論過而已，討論時黃上豐沒有在場，討論完事後也沒有告知黃上豐要槍殺檢察官的事。在84年在警察局作筆錄時，我不清楚有無錄音，當時的警詢筆錄都是被逼的，有被刑求，在檢察官那邊，檢察官沒有對我刑求，只有刑求鍾永福而已。我和鍾永福討論要槍擊張檢察官，沒有討論到槍枝來源，因鍾永福那時就有槍枝了等語（見本院上訴卷㈠第243頁背面至第246頁背面）；而另證人【王俊國】於原審98年10月5日審理中亦結證稱：「（是何時跟你借槍？）約於83年間，槍擊張金塗檢察官的前10至15日左右，當時我記得大約是黃上豐已經出國的時候（按當時黃上豐應尚未出國）」、「鍾永福向我借槍，黃上豐並不知道」、「我跟 李乾安 、 林侑俊 借過很多次槍，是在83年11月底」、「鍾永福跟我借的槍、子彈，並沒有還我」、「黃上豐的賓士車大部分是我在使用。」、「我槍是向李乾安等人所借，都放在屏東的住處，很少帶在身上，有時會帶。借槍給鍾永福，我在大中一路住處時，告訴鍾永福槍放在賓士車後車廂，自己去拿，我要回部隊。」等語（原審一卷第181-184頁）。惟查：
⑴關於本件槍擊之槍、彈是否王俊國所出借一節，證人王俊
國於本件槍擊發生時之調查中，均未曾供述有關借槍予鍾永福乙事，甚至於84年1月17日之高雄市憲兵隊警詢中明確供稱：「（你有沒有看過他們的槍枝？）沒有。」等語（見偵卷㈠第161頁反面），且經本院上訴審向國防部陸軍司令部調閱王俊國違反槍砲一案卷宗審閱結果，王俊國從未承認持有槍枝之情。而關於該賓士車平日之使用情形，鍾永福於98年5月11日本案檢察官偵查中雖改稱：因黃上豐的賓士車都是由王俊國在使用，所以伊知道該車後行李廂有槍枝云云（偵緝一卷第69反面至71頁），然證人張松旗於原審審理證稱：黃上豐的賓士車大部分是鍾永福在使用，伊也有使用，伊不認識王俊國，沒有看過王俊國開賓士車等語（原審二卷第28反面、29頁），證人陳智能於原審證稱：該賓士車是由伊與鍾永福、張松旗3人輪流開，有時王俊國找伊等時也會開等語（原審二卷第115頁反面），而被告於偵查中亦供稱：該賓士車係由陳智能、鍾永福、張松旗等人在開等語（偵緝一卷第42頁），均未提及該車平日係由王俊國在使用之情事，而證人王俊國於原審係證稱：伊槍是向李乾安等人所借，都放在屏東住處，很少帶在身上，有時會帶，是鍾永福向伊借槍，作才回屏東住處取槍云云，與鍾永福所稱：因黃上豐的賓士車都是由王俊國在使用，所以伊知道該車後行李廂有槍枝云云，互核亦兩不相符，據此可知上揭王俊國所稱：黃上豐的賓士車大部分是伊在使用，鍾永福係向伊借槍等情，及證人鍾永福所稱：因黃上豐的賓士車都是由王俊國在使用，所以伊知道該車後行李廂有槍枝云云，顯均係事後維護黃上豐之詞，不足採信。再者，藏放扣案槍枝之賓士車（車號：00－0000號）係被告黃上豐所有，平由黃上豐在使用等情，業據被告之配偶即證人陳淑雲於原審審理中證稱：「大部分是鍾永福在開，載黃上豐使用。」、「我沒有看過王俊國開過賓士車。他沒有向我借過賓士車的鑰匙。」等語明確（見原審卷㈡第24頁），證人王俊國上開於原審98年10月5日審理中自承：「黃上豐的賓士車大部分我在使用」等語，顯與事實不合，更無可採。而關於作案之槍彈為何在上開賓士車後行李廂為警查獲一情，鍾永福於原審審理中證稱：伊槍擊張金塗完畢後，因事出突然，當時沒看到王俊國，所以才將槍彈放在賓士車內等語（原審二卷第82頁正反面），然鍾永福與張松旗槍擊檢察官張金塗乃預謀有計劃行兇已如前述，鍾永福所稱事出突然，更顯與事實不符，益無可採。據此，足認鍾永福上開所述本件槍擊檢察官張金塗之槍彈係向王俊國借得，與黃上豐無關云云，顯係黃上豐到案後，維護黃上豐之虛詞，不足採信。
⑵關於證人鍾永福就如何知悉被害人張金塗住處一情，其雖
證稱：當時83年的電話簿有登記被害人張檢察官的電話、地址，所以我知道張檢察官的住處，陳智能跟我們去的，黃上豐沒有跟我們去張檢察官住處等語（見本院上訴卷㈠第216頁背面、第217頁），然經本院上訴審向中華電信股份有限公司調閱82年至84年高雄縣市電話號碼簿查閱結果，依姓名查詢住宅電話，僅可查得電話號碼，且與被害人同名同姓有2人，電話號碼不同，但並無法查知住宅之地址，有該電話簿影本在卷足參(見本院上訴卷㈠第272頁、第274頁)，可見證人鍾永福證稱從電話簿得知被害人住處等語，與卷附資料不符（電話簿），其證詞亦不足採。況且被告黃上豐於98年5月21日檢察官偵查中供稱：我母親溫玉枝的案子，「新長」有說一名姓葉之人之前是張金塗之同事，說他可以幫忙，需要50萬元，後來有一天，就是我母親案子發生後一個月，我請陳智能開車載我與「新長」，到楠梓的公車總站載那一名姓葉之人，「新長」先跟他談了約半小時，再將50萬元拿給姓葉的，後來姓葉的跟我們一起上車到司法新村的巷子裡，姓葉的下車到右手邊第一間房子，他說去找張金塗，‧‧之後姓葉的出來我們就送他回家了等語（見偵緝卷第101頁），證人陳智能於98年5月12日偵查中結證稱：當時有聽他們說，溫玉枝的案子黃上豐有要拿錢出來，大概幾十萬元，透過一個姓葉的要處理，我與「新長」曾經去姓葉的那裡，由「新長」跟姓葉的談事情等語（見偵緝卷第80之1頁背面），然證人鍾永福卻於原審98年11月30日審理時結證稱：黃上豐並沒有帶我與陳智能到張金塗住處勘查，是煉油廠的葉先生去找張金塗，出來開門時，張金塗請他進去，那次只有我自己去等語（見原審卷㈡第81頁背面），被告黃上豐與證人陳智能、鍾永福所述不符，證人鍾永福前後所述亦相互矛盾，足見證人鍾永福得知被害人住處之管道絕非從電話簿而來，被告黃上豐本件案發前確曾到過被害人張檢察官住處附近，均足認定。
⑶關於鍾永福與張松旗槍擊檢察官張金塗之動機為何，鍾永
福雖於上開偵訊中改稱：因為溫玉枝是伊阿姨，被檢察官具體求刑，心裡非常不舒服就有報復念頭，就邀張松旗一起槍擊張金塗等語，惟槍擊職司偵查犯罪之檢察官，乃情節重大，嚴重挑戰公權力之重大罪行，而溫玉枝並非鍾永福之親阿姨，兩人並無血親關係，僅係住在隔壁村，鍾永福乃叫其阿姨等情，亦經鍾永福於本院上訴審陳明在卷（本院上訴一卷212-217頁），鍾永福縱對溫玉枝遭檢察官具體求刑一事，心有不滿，亦無可能因此即採取如此激烈之報復手段而甘冒如此重大之罪責，鍾永福此部分證述顯與事理有違，不足採信。再者，鍾永福、張松旗、陳智能等人到案後，對其等所參與之犯行均坦承不諱，並無刻意將罪責推卸予黃上豐之必要，而就警方而言，縱使因檢察官張金塗遭槍擊係重大社會治安案件，破案心切，然鍾永福等人既已逮捕歸案，並起出相關作案槍彈，則該案偵辦已有結果，亦無任何動機或必要強迫鍾永福、陳智能、張松旗等人設詞誣陷 黃上登 入罪，鍾永福、陳智能、張松旗等人，於黃上豐到案後，徒以先前警詢所述均係警方刑求強迫下所為陳述並非事實云云維護被告黃上豐，亦無可信。
㈤被告黃上豐雖一再辯稱：伊當時腿部受有槍傷，無法開車載
鍾永福等人前往張金塗檢察官住處指認等語。然被告黃上豐之腿部傷勢有無駕駛汽車之能力？本院前審依被告之聲請，送請曾治療被告腿傷之國軍高雄總醫院（原名八０二醫院）鑑定結果，認定「黃員之右腳踝麻木，且無法做腳踝及大拇指的彎曲及伸展；本院之下肢神經傳導及肌電圖檢查顯示有右側坐骨神經病變，尤其是腓神經分叉處，此損傷會造成無法良好控制油門及煞車」，有該院99年4月13日醫雄企管字第0990001944號函1份 可佐 (見本院上訴㈠卷第208頁)；且證人即當初之主治醫師 韋有升 於本院前審99年4月19日審理時結證稱：我有去調黃上豐病歷，但現在病歷調不到，他是否為我的病人，我並不確定，他涉及的若為司法新村黃信介女婿之案件的話我有印象，實際時間我不記得，當時他是在小港私人醫院轉來的，我記得是右大腿骨折，X光片有神經受損，是有垂足現象，我是處理骨折部分，神經部分有會神經外科，神經外科有做觀察，但沒有手術，我們有從裡面拿出彈頭，大約小拇指那麼大的彈頭。我們判定他坐骨神經有受傷，當時現象是垂足，腳無法翹起來。他開完刀出院只回診一次，我不知道開刀到案子發生時間多長，所以沒有辦法判斷他有無辦法獨立駕駛汽車，垂足部分是否有辦法開車，應要詢問神經外科，但我們判定腳有辦法下踩，但沒有辦法翹起來，垂足現象有辦法用大腿去抬腿，但會比較不平衡，此部分要由神經外科鑑定比較專業，腳受傷力量會比較不足，開車會比較不方便，除非有輔具或是硬要去做，才有辦法開車。後來他來看我門診時，他有拿手杖，他只回來一次就沒看到他了，有拿手杖理論上骨頭的部分應該是OK了等語（見本院上訴卷㈠第217頁至第218頁），上開鑑定報告及證人韋有升醫師均無法肯定被告黃上豐於案發時無駕駛汽車之能力，參以證人 李永霖 於84年2月20日警詢時證稱：我曾於3、4個月前與黃上豐、陳智能及1名姓名不詳之男子共同外出喝酒，該次是由黃上豐開賓士車載我回屏東等語（見偵卷㈠第256頁），且被告於83年12月9日、84年1月7日連續2次出國前往日本、香港等地，已如前述，甚至84年1月7日前往香港轉中國大陸係單獨一人，更為被告所自承（見原審卷㈡第160頁反面），是被告既能連續單獨出國前往日本、香港等遠地，則為何不能在高雄市區內活動？是其上開所辯，應係卸責之詞，不足採信。
㈥此外，復有手槍4把(含彈匣5個)及子彈219發扣案可佐
。又扣案之槍枝及子彈，經送請刑事警察局鑑定結果，其中
2把，係捷克製CZ廠牌之半自動手槍，1把為德製SIGSAUER廠牌之半自動手槍，另1把則為義大利製TANFOGLTO廠牌之半自動手槍，口徑均為九MM，機械性能均良好，並均具殺傷力；子彈則其中161發，係口徑9MM制式子彈，15發係口徑
0.38吋制式子彈，5發係中共製口徑7.62MM制式子彈，餘38發係8MM空包彈加裝金屬彈頭而成，均具子彈之完整結構，並均具殺傷力；另彼等持以射擊張檢察官之子彈，既已對於張檢察官造成如上之傷害，則該等子彈具有殺傷力甚明；而扣案之編號第0000000000號及第0000000000號槍枝2把（即附表編號1、4所示），經鑑定試射結果，確係用以槍擊張檢察官之槍枝等情，亦有該局84年2月17日刑鑑字第53890號鑑驗通知書份可按（附於偵一卷第291頁、第292頁）。
㈦本件被告黃上豐指使並與鍾永福、張松旗共同謀議，並提供
槍彈予鍾永福、張松旗二人，推由二人持以槍擊張金塗檢察官，堪以認定。鍾永福、張松旗2人依被告之指使及謀議之內容，僅連續近距離持槍射擊被害人張金塗檢察官之腿部，而鍾永福、張松旗在被害人身旁近距離下手槍擊時，亦均未朝被害人之頭部及胸腹等致命部位射擊，尚無證據證明彼等謀議及行為時係明知且有意積極要置張金塗於死地，固難認係出於殺人之直接故意；但被告既指使並與鍾永福、張松旗
2人共同謀議，由鍾永福、張松旗分別連續密集開槍射擊被害人腿部，堪認預見此槍擊行為有致大量出血而死亡之可能性，乃推由鍾永福、張松旗為之，足認倘因而發生張金塗死亡之結果，亦不違背其等之本意，自均係出於殺人之不確定故意。綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。被告及其辯護人雖又聲請傳訊王俊國、 陳正義 、鍾永福、陳智能等人到庭作證，被告並稱：陳正義向伊說過鍾永福的槍枝是向王俊國借的，故有傳訊陳正義的必要等語，惟關於本件作案槍彈來源，王俊國、鍾永福、陳智能於原審均已到庭證述如前，而為本院所不採，已如前述，而陳正義於原審亦已證稱：關於本件槍擊檢察官張金塗之槍枝來源伊不清楚等語明確（原審一卷第185-
186頁），均無再為傳訊之必要，併此敘明。
三、按九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第二十八條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。又同法第四十七條第一項關於累犯之修正，將所犯之後罪無論係故意或過失再犯，均得成立累犯；修正限縮為再犯之罪以故意犯為限，始成立累犯。以上之修正屬法律之變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。然就本案上訴人之犯罪，無論依修正前或修正後第二十八條、第四十七條之規定，均成立共同正犯及構成累犯，即無有利或不利之情形，參之本院九十七年四月二十二日九十七年度第二次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較（最高法院98年度台上字第1316號判決參照，100年度台上字第578號亦同此意旨）。
本件被告行為後，刑法第28條關於共同正犯之規定及第47條關於累犯之規定，雖有修正，然無論依修正前後之規定，被告均構成共同正犯及累犯，並無不同，自無庸為新舊法之比較，而應逕適用裁判時法。
四、按最高法院四十五年台上字第八五二號判例要旨固謂：「刑法第十三條第二項之故意，與第十四條第二項之過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則發生並不違背其本意，一則確信其不發生，二者均『以有構成犯罪事實之發生為前提』，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失。本件被害人並未發生死亡之事實，原判決即謂上訴人有致人於死之預見，又未說明其所預見之結果係不違背其本意，抑係確信其不發生，遽以殺人未遂論擬，殊屬違法。」惟⑴刑法第271條第1項殺人罪，同條第2項既處罰未遂犯，則殺人未遂本身即屬構成犯罪之事實，被告就此構成犯罪事實之著手，主觀上係出於直接故意（確定故意）或間接故意（不確定故意），自有為判斷之事實基礎。又行為人之犯罪故意是否存在，不論係直接故意或間接故意，均係指其行為時之主觀意思狀態，在犯罪成立架構上，係屬責任要件，即行為人主觀心理狀態有無惡性，是否應負刑事責任之問題；而行為人著手犯罪構成要件事實後，客觀的犯罪結果有無發生，則是客觀上是否具備構成要件該當性的問題，若犯罪結果未發生，該犯罪又無處罰未遂犯之規定，則屬構成要件不該當。至於刑法就某種犯罪類型是否處罰未遂犯，則係於刑法分則所定各罪具體規定之，與刑法總則第二章刑事責任章關於故意、過失之規定，分屬二事，未遂犯可能因刑法分則無處罰未遂犯之特別規定，而不處罰，然對直接故意或間接故意存否之認定，則無影響。申言之，主觀故意之存在與犯罪結果是否發生，就犯罪成立要件而言，不僅本質上分屬主、客觀要件，就存在之時序，亦係犯意先存在而繼之為行為，而後始存在犯罪結果是否發生之問題，故就結果犯而言，犯罪結果之發生與否，固關乎犯罪既未遂，然與行為之初是否出於故意之主觀意思尚無關聯。⑵上開判例意旨謂「刑法第十三條第二項之故意，與第十四條第二項之過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則發生並不違背其本意，一則確信其不發生，二者均以有構成犯罪事實之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失。」單就此段文意觀之，固似有刑法第13條第2項之間接故意，與第14條第2項有認識之過失，均限於既遂犯始有適用之餘地，然觀諸此判例全文，可知該案事實並無死亡結果發生，顯不可能成立過失致死罪，此判例之意旨若果在指明間接故意於未遂之情形無適用之餘地，則逕予判明即可，即無與第14條第2項有認識之過失併列加以比較，析論兩者差異，而謂：「刑法第十三條第二項之故意，與第十四條第二項之過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則發生並不違背其本意，一則確信其不發生」之必要。⑶此判例意旨又續謂：「本件被害人並未發生死亡之事實，原判決即謂上訴人有致人於死之預見，又未說明其所預見之結果係不違背其本意，抑係確信其不發生，遽以殺人未遂論擬，殊屬違法。」細繹其旨，其指摘「本件被害人並未發生死亡之事實，原判決即謂上訴人有致人於死之預見」不當，係指該案被害人並無死亡事實，原判決不應認定被告對此一不存在之事實有所預見，自文字使用之邏輯而言，此判例之指摘固屬正確，蓋刑法第13條第2項「間接故意」所預見者係構成犯罪事實發生之可能性，並非指已經發生之事實，此由「故意」主觀要件之存在係在犯罪結果發生之前，而非結果發生之後，益可明瞭。易言之，無論直接故意或間接故意，所明知者或所預見者，就結果犯而言，均係犯罪結果會不會發生、可不可能發生，而非對已發生的事實結果明知或預見，否則不僅間接故意不可能有未遂犯，直接故意亦不可能有未遂犯存在。直接故意係對行為結果有確定之認識，而積極有意使其發生，間接故意則係預見其可能發生該犯罪結果，而消極地容任，縱使其發生亦不違背其本意（最高法院99年度台上字第5394號判決參照），而非必有犯罪結果之發生後，始能溯逆論斷行為人有無故意。此再就該判例又接續論以：「（原判決）又未說明其所預見之結果係不違背其本意，抑係確信其不發生，遽以殺人未遂論擬，殊屬違法。」觀之，更屬明晰，良以，此判例意旨若係認為殺人未遂之情形，既無死亡結果事實發生，行為人即無從預見此事實，故未遂犯無從出於間接故意而犯之，即無續謂「（原判決）又未說明其所預見之結果係不違背其本意，抑係確信其不發生，遽以殺人未遂論擬，殊屬違法。」之必要。再觀諸上開判例所稱：「刑法第十三條第二項之故意，與第十四條第二項之過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則發生並不違背其本意，一則確信其不發生，二者均以有構成犯罪事實之發生為前提」等意旨，此判例係將刑法第13條第2項間接故意與同法第14條第2項有認識之過失併列比較，而謂「惟一則發生並不違背其本意，一則確信其不發生」，按諸同法第14條第
2項有認識之過失之法條用語係「雖預見其【能發生】而確信其不發生」，由此法文觀之，其所預見者顯係「能發生」亦即有發生之可能性，並非就確實已發生之犯罪結果有所預見甚明，據此益可知，此判例意旨所指間接故意之「預見其發生」係指發生之可能性而言。⑷綜前所述，依上開判例全文整體觀之，可知該判例意旨實係指明，在未發生死亡結果即犯罪未遂之情形，仍有區辨行為人主觀意思係屬間接故意，抑或有認識過失之必要，前者構成殺人未遂，後者則因過失犯並無處罰未遂犯之規定而不處罰，易言之，行為人對構成犯罪事實縱有預見其發生之可能性，仍應進一步辨明倘結果發生，是否不違背行為人之本意，抑或行為人於著手之初係確認其結果不發生，不得一概論以間接故意之殺人未遂罪，而非未遂犯不適用間接故意之規定（最高法院89年度台上字第6604號判決同此意旨；關於間接故意亦適用於未遂犯，亦有同院94年度台上字第5990號、96年度台上字第7671號、98年度台上字第1797號、99年度台上字第581號、100年度台上字第2951號判決意旨可資參照）。綜上，上開此判例意旨應無未遂犯不得以間接故意犯論之意思。
五、核被告黃上豐所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告黃上豐與鍾永福、陳智能就上開預備殺人之行為，因事後鍾永福與張松旗進而著手殺人行為，其預備殺人之行為已為著手之殺人行為所吸收，自不另論其預備殺人罪；又被告與鍾永福、張松旗共同謀劃，並提供行兇用之槍枝、子彈予鍾永福、張松旗等人，推由鍾永福、張松旗持以行兇，自與鍾永福、張松旗等人就上開持槍彈狙擊張金塗檢察官之犯行，有不確定殺人犯意之聯絡及行為之分擔，應為共同正犯（按起訴檢察官原起訴教唆殺人未遂罪，惟業經公訴檢察官於98年10月5日審理中更正為共同殺人未遂罪（見原審卷㈠第180頁，致無庸變更起訴法條）。又被告黃上豐與共同被告鍾永福、張松旗基於不確定殺人之犯意，鍾永福、張松旗著手持槍射擊張檢察官之身體，雖未生死亡結果，而屬刑法第25條第1項之未遂犯；但渠等明知檢察官張金塗係依法執行偵查職務之公務員，竟處心積慮狙擊檢察官，且公然於白晝持槍，對張檢察官腿部射擊12發子彈，顯係對司法公權力之公然挑戰，目無法紀，危害治安甚鉅；並對於張檢察官所造成之傷害甚重，手段兇殘、惡性重大，無依未遂犯之規定，減輕其刑之必要，即亦無新舊法比較之問題。被告黃上豐因違反槍砲彈藥刀械管理條例、預備強盜罪，經法院分別判處有期徒刑2年6月、6月，定應執行刑為有期徒刑2年10月，嗣經減刑為有期徒刑1年5月，於81年9月
9日假釋出獄，81年9月23日縮刑期滿之事實，業據被告供述屬實，並有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，應依法加重其刑，但法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。另被告因非法持有槍彈而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例等罪部分，因均已罹於追訴權時效，且與上開論罪科刑部分有刑法修正前之裁判上一罪關係（牽連犯），是經檢察官為不另為不起訴處分，本院就此部分爰不再論述之，一併敘明。
六、原判決以被告黃上豐罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告黃上豐於79年間因違反槍砲彈藥刀械管理條例、預備強盜罪，經法院分別判處有期徒刑2年6月、6月，定應執行刑為有期徒刑2年10月，嗣經減刑為有期徒刑1年
5月，於81年9月9日假釋出獄，81年9月23日縮刑期滿，在5年內之84年1月間故意再犯有期徒刑以上之本罪，應成立累犯，原審疏未論以累犯，尚有未恰。㈡附表所示之物，原判決未諭知沒收，亦有不當(理由詳如後述)。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知張檢察官係依法執行偵查職務之公務員，竟指使無知之徒鍾永福等人，公然於白晝持槍，對張檢察官連續射擊12發子彈，係對司法公權力之公然挑戰；且對於被害人所造成之傷害極重，惡性不輕，危害社會治安莫此為甚，被害人依民事強制執行程序取得部分賠償，被告犯後否認犯行，態度欠佳等一切情狀，仍量處無期徒刑，並依刑法第37條第1項規定宣告褫奪公權終身。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，致該物已不存在時，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院94年度第1次臨時刑事庭庭長會議決定㈡參照）。本件扣案如附表所示之手槍、子彈均係違禁物；彈匣5個則係手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，並非可單獨使用，同屬違禁物；該扣案物品已於其他共同正犯鍾永福等人所犯殺人未遂案件判決確定後，執行銷燬而不存在，雖有臺灣高雄地方法院檢察署函在卷可稽（見原審卷㈡第55頁），然依前揭說明，附表所示之物仍應依刑法第38條第1項第1款規定，於本件被告殺人未遂案件之判決中宣告沒收。另鍾永福、張松旗持以射擊張金塗之子彈12發，及因鑑定而試射之子彈45發，均耗用已不存在，故無庸為沒收之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第271條第2項、第1項、第47條第1項、第37條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年6月28日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月28日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────────┬───┬──┬──────┐│編號│扣押物品名稱│數量│單位│備考│├──┼─────────────────┼───┼──┼──────┤│一│捷克ＣＺ廠半自動手槍│二│把│口徑九ＭＭ│├──┼─────────────────┼───┼──┼──────┤│二│德製SIGSAUER廠牌之半自動手槍│一│把│口徑九ＭＭ│├──┼─────────────────┼───┼──┼──────┤│三│義大利製TANFOGLTO廠牌之半自動手槍│一│把│口徑九ＭＭ│├──┼─────────────────┼───┼──┼──────┤│四│九ＭＭ制式子彈│一一六│發││├──┼─────────────────┼───┼──┼──────┤│五│零點三八吋制式子彈│一五│發││├──┼─────────────────┼───┼──┼──────┤│六│中共製口徑七點六二ＭＭ制式子彈│五│發││├──┼─────────────────┼───┼──┼──────┤│七│八ＭＭ空包彈加裝金屬彈頭子彈│三八│發││├──┼─────────────────┼───┼──┼──────┤│八│彈匣│五│個││└──┴─────────────────┴───┴──┴──────┘