裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院99年矚上重更(一)字第3號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度矚上重更(一)字第3號上訴人即被告 黃上豐 選任辯護人 張永昌 律師
陳旻沂 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度矚訴字第1號中華民國99年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵緝字第1106號、第1107號、第1108號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃上豐共同殺人未遂，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。附表所示之手槍、子彈及彈匣，均沒收。
事實
一、黃上豐於民國79年間因違反槍砲彈藥刀械管理條例、預備強盜罪，經法院分別判處有期徒刑2年6月、6月，定應執行刑為有期徒刑2年10月，嗣經減刑為有期徒刑1年5月，於81年9月9日假釋出獄，81年9月23日縮刑期滿；83年10月初，因其母 溫玉枝 販賣毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官張金塗率警搜索，並予收押禁見，遂對檢察官辦案方式不滿而生怨恨。嗣於83年11月28日，溫玉枝販賣毒品案，經張金塗檢察官提起公訴，並向法院具體求處無期徒刑（臺灣高雄地方法院檢察署83年度偵字第19428號、第22545號），黃上豐因而萌報復之心，計畫對張金塗檢察官槍擊洩恨。遂於83年12月初在高雄市○○區○○路金雷鳥酒店內，與 陳智能 及 鍾永福 （上開2人業經判處罪刑確定）等人共同謀議，計畫由黃上豐提供其所有，意圖供犯罪之用如附表編號1至4之手槍4把（以上手槍口徑均為9MM，內含彈匣5個），及具有殺傷力，可供軍用之9MM子彈105發，由鍾永福、陳智能2人出面，對張金塗檢察官之腿部予以連續槍擊；並約定事成之後，將給予鍾、陳2人每人各新台幣（下同）100萬元為報酬；黃上豐則於彼等行兇之前先行出國，以製造不在場證明。鍾永福、陳智能竟為取得黃上豐所提供之上開報酬，2人對於張金塗檢察官之腿部如連續遭受槍擊，會大量失血，可能因而致死之事實，雖預見其發生，惟仍決意為之，於議定後，即基於上開不確定殺人之犯意聯絡，由黃上豐於83年12月6日，開車載同鍾永福及陳智能2人，前往高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號1樓司法新村，指認張金塗檢察官住處，告以由該處出來之男人，就是張檢察官後離去。黃上豐旋於83年12月9日由桃園中正國際機場出境，前往日本東京以避嫌，而由鍾永福、陳智能2人出面槍擊張金塗。黃上豐於出國之前，即將其所持之上開手槍4把及子彈105發，交予鍾、陳2人，並每人各給予5萬元為零用金。鍾永福、陳智能2人乃與黃上豐基於共同意圖供自己犯罪用之犯意聯絡，未經許可，無故持有該批槍彈；2人旋於83年12月11日下午7時30分許，及8時30分許，騎機車分持上開手槍2把、子彈共105發（其中鍾永福攜45發，分裝
3個彈匣，每個彈匣15發；陳智能攜60發，分裝2個彈匣，每個彈匣15發，其餘30發裝於塑膠袋內），及鮮花1把，前往張檢察官住處，欲以獻花為由而按門鈴，而於張檢察官前來應門之際，予以槍擊，惟因張檢察官不在而作罷。83年12月12日上午6時許，鍾永福、陳智能2人又駕租得之自用小客車，前往張檢察官住處附近等候，準備認人，嗣因當時有他人出入，恐被人發覺，乃先行離去；惟旋於同日上午8時30分許，再度折返（當日鍾永福、陳智能2人2次前往時，均未攜帶槍彈），至同日上午10時10分許，見張金塗檢察官駕車欲前往檢察署，乃駕車尾隨其後，而得以確認張檢察官其人。83年12月13日上午9時30分許，鍾永福、陳智能2人又分持上開槍彈，前往張檢察官住處等候，伺機槍擊，至13日上午10時10分許，見張檢察官適欲駕車出門，本欲下手，因見當時有他人在旁進出，張檢察官亦有注意而作罷。83年12月14日，黃上豐由日本返國，知悉鍾永福、陳智能2人並未依計畫動手，因而怒斥2人（鍾、陳2人於黃上豐返國後，已將之前黃上豐所交付之手槍及子彈交還黃上豐），但其報復之心仍未作罷。其後，經由鍾永福之介紹，另邀得 張松旗 （亦經法院判刑確定）參與其事。黃上豐遂於84年1月5日下午8時許，邀集鍾永福及張松旗2人，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號5樓其租住處，共同謀議由鍾永福、張松旗2人依前計畫下手，並允諾事成之後，每人各給100萬元為報酬，而張松旗亦對於張金塗檢察官之腿部如連續遭受槍擊，會大量失血，可能因而致死之事實，預見其發生，仍決意為之，遂與黃上豐、鍾永福等人基於上開不確定殺人之犯意聯絡，由鍾永福與張松旗下手實施。計畫完畢後，黃上豐旋於84年1月7日，由高雄小港國際機場再度出境前往香港以避嫌，並於出國之前，將上開手槍4把及9MM制式子彈
173發、0.38吋制式子彈15發、7.62口徑中共制式子彈5發、8厘米空包彈加裝金屬彈頭之子彈38發交予鍾、張2人持有；鍾永福、張松旗2人因而與黃上豐共同意圖供自己犯罪之用之犯意聯絡，而未經許可，持有上開槍彈，並將該批槍、彈，置於高雄市○○區○○○路○○○巷○號5樓黃上豐租住處地下室停車場，即黃上豐所駕之VU－9987號賓士自用小客車之後行李箱內；黃上豐並另給鍾永福、張松旗2人每人5萬元為零用金。黃上豐出國之時，其妻 陳淑雲 及鍾永福、張松旗2人均前往機場送行；於機場之際，黃上豐向鍾永福、張松旗2人表示於事成之後，可向陳淑雲各索取20萬元以為報酬，待其返國之後，再給付其餘80萬元，並向陳淑雲表示，於鍾永福、張松旗2人完成槍擊張檢察官之行為後，應給予其預留之報酬各20萬元。84年1月9日下午8時許，鍾永福、張松旗2人，遂分持手槍2把及前開9MM子彈中之65發（其中鍾永福攜39發－分裝於3個彈匣，張松旗攜26發－分裝於2個彈匣），及鮮花一把，共騎機車（車號：000-
000、車主： 黃森松 ）前往司法新村張檢察官住處，準備以獻花為由按門鈴，並於張檢察官前來應門之際予以槍擊。2人至張檢察官住處前時，因未見張檢察官之座車，認張檢察官不在，而行離去；同日下午9時50分許，2人又行折返；當時張檢察官雖已返回其住處，但2人因見時間已晚，不便下手，而行離去。翌日（10日）上午8時30分許，2人再度共乘上開機車至司法新村，將機車停放於司法新村後門之福安路附近後，前往張檢察官住處前守候；至同日上午8時57分許，張檢察官因所駕之XG－8988號自用小客車，因擋住鄰居之車輛，經鄰居按其住處門鈴，請其將車輛移走；張檢察官即走出，欲將車輛啟動停放於他處，而於開啟車門之際，在旁守候之鍾永福、張松旗2人見機不可失，乃分別持槍彈向前，由鍾永福先開槍狙擊，朝張檢察官之大腿部位連續射擊，張松旗則於鍾永福射擊之際，亦持槍朝張檢察官之大腿部連續射擊，2人共射擊12發（其中鍾永福射擊5發，其餘
7發則由張松旗射擊）。張檢察官因而受有腹部及四肢多處穿透傷併低血量休克、大腸破裂、左側輸尿管斷裂、左腸骨動脈破裂、右腓脛及股骨、左橈尺骨開放性粉碎骨折、雙側正中及尺神經、左側脛神經及腓神經病變、左膝膕動脈損傷併偽動脈瘤形成之傷害；鍾永福、張松旗2人見張檢察官已受有多處槍傷，大量出血，命在旦夕，乃迅由司法新村後門離開，騎原機車逃逸；旋即返回大中一路235巷9號5樓，將上開槍枝及所餘子彈置於黃上豐所駕之VU－9987號自用小客車之後行李箱內，再告知陳淑雲已完成狙擊張檢察官任務，及槍枝子彈置於黃上豐之前開車輛後行李箱等情。陳淑雲獲悉後，即將黃上豐所預留之40萬元取出，交予鍾永福、張松旗2人均分，鍾永福、張松旗2人取得該筆款項後，即分頭逃逸。而張金塗檢察官於受狙擊後，大量失血，命在旦夕，幸經鄰人報警，及時送往陸軍802醫院急救，始免於難。
嗣陳智能於84年1月12日21時許，在高雄市○○路與文橫路口處；張松旗於84年1月13日上午4時50分許，在高雄縣○○鄉○○路○號住處；鍾永福於84年1月13日下午1時50分許，在臺中縣○○鄉○○路65之1號處，分別為警查獲。警方並於84年1月13日上午8時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號5樓黃上豐租住處地下室停車場，於黃上豐所駕駛之VU－9987號自用小客車後行李箱內，扣得上開手槍4把（內含彈匣5個），及剩餘子彈219發（即9MM制式子彈
161發、0.38吋制式子彈15發、7.62中共製式子彈5發、8MM空包彈加裝金屬彈頭之子彈38發；但經鑑定試射耗用9MM制式子彈45發，共餘174發），始知上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9月1日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第
7條之3定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。又被告行為後，刑事訴訟法於92年2月6日修正公布，增訂第287條之2、第
158條之3，並於92年9月1日施行。經查：證人即共犯張松旗、鍾永福、陳智能等人於偵查中所為之陳述，均係在92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，法無令其等於偵查中具結之規定，且亦無交互詰問之適用，故無須經被告詰問之程序，然第一審法院已就上開可得為證據之證據，依法定程序為調查，依上開說明，依修正前刑事訴訟法之規定，該等於檢察官偵訊時之供述筆錄亦有證據能力。縱依修正後新法規定，前開共同被告之供述，均係以被告之身分，於檢察官前所為之供述，亦非係被告以外之人於審判外之陳述，自無刑事訴訟法第159條第1項之適用，從而辯護人主張證人張松旗、鍾永福、陳智能等人於偵查中所為之陳述，未經具結，且均屬傳聞證據，應無證據能力云云，容有誤解。二
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之2分別定有明文。而其中具備特別可信情況，即法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況以為判斷。「例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之任意陳述，通常其虛偽之可能性偏低，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。」經查，本件證人鍾永福、張松旗、陳智能等人於案發查獲後之警詢中均明確供稱：渠等受黃上豐之指使而謀議槍擊張金塗檢察官等情，惟於原審及本院審理時卻均翻異前詞，一致證稱：渠等在警局所言不實，即否認係受被告黃上豐之指使而槍擊張金塗檢察官乙事，因而證人鍾永福、張松旗、陳智能等人於原審及本院審理時之證述與警詢中之陳述顯有不一致之情形。惟查，證人鍾永福、張松旗等人於本身之殺人未遂案件審理中，曾就其等警詢中是否遭不當取供乙事，提出抗辯，但經該案於本院另案審理中，分別傳訊高雄市政府警察局苓雅分局承辦本案之偵查員 鍾怡康 、 劉啟明 、 鄭香基 ，以查明為被告鍾永福、張松旗製作警訊筆錄時有無刑求逼供之情事。而據證人劉啟明到院證稱：「張松旗第一次警訊筆錄是我製作，鍾永福的警訊筆錄我也有製作，因我們分局的偵查員已在電話錄音中知悉他們犯罪的情形，並也抓到陳智能，他也供出全案，再抓到張松旗、鍾永福，他們二人到案也承認所犯之事，所以沒有刑求之必要。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第71頁、第72頁，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）；證人鍾怡康亦到院證稱：「張松旗的第二次警訊筆錄，是我製作的，因為案情已明朗，無刑求之可能。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第71頁，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）；證人鄭香基亦到院證稱：「鍾永福的警訊筆錄是我製作的，並未對鍾永福有何刑求。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第73頁，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）。並於本院另案調查時，訊之被告張松旗亦供稱：「我到案時有承認殺人，並非原先否認後，被刑求再承認殺人，鍾怡康、劉啟明並無對我刑求，是有一位瘦瘦高高的、一位胖胖的警員，在逼問槍枝來源及有無在其他地方使用槍枝時對我刑求。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第71頁至第74頁，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）；被告鍾永福於本院另案調查時亦供承：「鄭香基、劉啟明分別製作筆錄時，並未對我刑求。我到案時已承認槍擊，是在刑警大隊時被矇住眼睛刑求，是在問其他案子被刑求，非本案被刑求。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第72頁背面，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）。又於原審審理中傳訊證人即當時收容鍾永福、張松旗等人犯之高雄看守所管理員 彭松正 雖證稱：「曾經看過他們2人身體狀況有外傷；我問他們，他們告訴我是刑警刑求；對於鍾永福有無向我反應被檢察官打乙事，沒有印象。」等語，但亦證稱：「（他們2人有無告訴你，刑警為何刑求他們？）他們說因為他們打檢察官。」等語（見原審卷㈡第118頁），是該證人並無法證明檢調人員就「鍾永福等人是否受黃上豐指使而行兇」乙事，有為刑求逼供之情事。況且本件同案被告鍾永福、張松旗及陳智能等人於警方詢問及檢察官偵訊中均坦承犯罪，有警訊及偵訊卷可稽，因而檢調人員亦無對鍾永福等人刑求逼供之必要。綜上各情，被告鍾永福、張松旗於本案在警方及檢察官受訊時，顯無遭受承辦本案刑警、檢察官刑求之情事，縱然有其他員警在追問被告等有無犯他案時，對被告等動粗；或因槍擊檢察官引起公憤而遭旁人毆打，但亦均與本案無涉。從而共同被告張松旗、鍾永福於警詢中就本案所為之供述，經調查結果，顯非出於刑求之不當方法，而係出於自由意志之陳述，足認證人鍾永福等人於警詢時之陳述，確係出於任意性，並未受其他外部情形之干擾、壓迫；又因警方於詢問時亦無其他違反法定程序之瑕疵，而當時被告黃上豐更未緝獲到案，此與事後偵審中被告黃上豐已到案下，對於證人所遭受之壓力將大為不同。就時間間隔、有意識迴避、外力干擾及事後串謀等外在條件綜合比較之，證人鍾永福、張松旗、陳智能等人於前案警詢中之陳述，有『因離犯罪時間較近，記憶猶新，尚無飾詞、串謀之機會』、『無須面對被告在場之人情壓力』等特別可信條件；及上開證人於警詢之陳述乃證明被告犯罪事實存在與否之重要證據，有引為認定被告是否犯殺人罪之證據之必要，因而證人鍾永福、張松旗、陳智能等人於警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，均有證據能力。
三、另按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」本件卷附陸軍第八０二總醫院84年5月11日(84)忠勤字第3323號函、國立台灣大學醫學院附設醫院84年5月22日(84)校附醫祕字第7183號函等，俱符合上揭文書之要件，經查亦無顯不可信之情況，且具有其他於可信之特別情況，上開文書應具有證據能力。
四、卷附搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖均係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
五、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第20
6條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附內政部警政署刑事警察局84年1月17日刑鑑字第42021號鑑驗通知書、84年2月17日刑鑑字第53890號鑑驗通知書、國軍高雄總醫院99年4月13日醫雄企管字第0990001944號函，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應具有證據能力。
六、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。以下本院所引用之證據，除證人張松旗、鍾永福、陳智能等人警詢、偵查之陳述外，其餘證據，被告及其辯護人及檢察官均同意作為證據，且本院審酌其陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均得作為證據。
七、復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附扣案照片等，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告黃上豐矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：我當時在國外，並未教唆或指示鍾永福等人對張金塗檢察官行兇；扣案槍枝亦非我所有提供等語。
二、經查：㈠本件被害人張金塗檢察官於上揭時、地，遭鍾永福、張松旗
2人持槍狙擊之事實，迭經鍾永福、張松旗於原審審理中自承不諱，並有相片18幀附卷可按（見臺灣高雄地方法院檢察署84年度偵字第1665號影本卷第234頁，原卷因已罹於保存時效而銷毀，下稱【偵卷㈠】），且鍾永福、張松旗2人亦因殺人未遂罪，分別經法院判刑確定在案，有前科資料可查。而張金塗檢察官因遭上開槍擊，而受有腹部及四肢多處穿透傷併低血量休克、大腸破裂左側輸尿管斷裂、左腸骨動脈破裂、右腓脛及股骨、左橈尺骨開放性粉碎骨折、雙側正中及尺神經、左側脛神經及腓神經病變、左膝膕動脈損傷併偽動脈瘤形成，此有陸軍第802醫院第017499號診斷證明書附卷可按（見偵卷㈠第378頁）；嗣張金塗檢察官經轉往國立臺灣大學醫學院附設醫院就診，經該院醫師診斷結果，張檢察官確有多處槍傷，包括：⒈乙狀結腸破裂，⒉左輸尿管破裂，⒊多處骨折，即：右股骨幹粉碎性骨折子彈碎片異物、右脛腓骨粉碎性骨折、左橈尺骨粉碎性骨折、右股骨頭骨折子彈碎性異物，⒋多處神經受傷，即兩側上肢正中神經及尺神經受損、左下側總腓神經受損，⒌左膝膕動脈外傷動脈瘤，迄今仍無法下床行走，而須接受長期復健治療之情形，有該院84年5月22日84校附醫秘字第7183號函在卷可按（見臺灣高雄地方法院檢察署84年度偵字第2355號影本卷第76頁，下稱【偵卷㈡】）；又證人 張一方 即陸軍第802醫院醫師於檢察官84年1月19日偵訊中亦結證稱：「張檢察官是於84年
1月10日上午9時15分許，被送至醫院；當時張檢察官已因大量失血，情況危急，呈休克狀態，血壓量不到，數分鐘內就有死亡之機會；因據醫學常識，血壓量不到，是死亡之前兆，分秒必爭，如不及時施救，就有生命危險；當時，曾對張檢察官先輸代血漿，再輸血三千西西，經歷2個多小時急救，至同日上午11時30分許，他的身體情況才允許進開刀房作進一步手術急救；如輸血等第一關急救措施無效，他即死亡。」等語（見偵卷㈠第143頁以下）；顯見張金塗檢察官於被狙擊後，經緊急送至醫院急救，前後相隔不到20分鍾，情況已非常危急，如非醫院急救得宜，早已死亡；再者，被告鍾永福、張松旗二人於距張檢察官不到數公尺之近距離，連續朝張檢察官之腿部共射擊12槍，而造成上述之傷勢現象，雖非一槍擊中要害而斃命，但依一般人之常識，身體只要受到嚴重之傷勢而大量失血，可能將造成休克（心肺衰竭）致死。本件被告鍾永福、張松旗2人當時均已為正常成年人，亦應明知連續朝人之身體射擊12槍，將會對人體造成嚴重之傷勢以致大量流血而可能死亡；況槍彈殺傷力極強更易造成死亡之後果，渠等對於槍擊可能造成張金塗檢察官死亡之結果，自有所預見，卻仍為之，顯對於上開結果之發生，亦不違背彼等之本意。
㈡共同被告鍾永福、張松旗2人係受被告黃上豐之指使，並由
被告黃上豐提供扣案如附表所示之槍彈以為狙擊張金塗檢察官，事成當日（即84年1月10日）並自被告之配偶即陳淑雲處取得40萬元而平分等事實，業經共同被告張松旗於84年1月13日上午4時50分許為警緝獲之當日上午6時45分之警詢中供稱：「我並不認識張金塗，但因為黃上豐的母親溫玉枝因販毒案被張金塗檢察官收押，招致黃上豐不悅而教唆我與鍾永福共同持槍射傷張金塗。」、「黃上豐言明由其提供槍枝、子彈由我與鍾永福負責執行槍殺任務，事成之後由黃上豐提供酬金每人100萬元。」等語（見警㈠卷第3頁以下）；另共同被告鍾永福於84年1月13日下午1時50分許為警緝獲之當日下午6時30分警詢中亦供稱：「我約於84年元月10日8時50餘分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號前持槍射殺張金塗檢察官，我是受黃上豐以100萬元之代價教唆我射殺張金塗檢察官的。」等語（見警㈡卷第2頁以下）；另證人陳淑雲即被告之配偶於原審審理中亦證稱：「（84年1月10日上午有無在高雄市○○路住處將一筆錢交給何人？）是黃上豐要出國前交代我說鍾永福、張松旗要回鄉下，過幾天會有人拿錢來，再把這筆錢交給鍾永福、張松旗。」等語（見原審卷㈡第20頁）；而被告則於84年1月7日先行出境（前往地點：香港）之事實，亦有被告黃上豐之出入境紀錄表附卷可按（見偵卷㈠第167頁）。是被告鍾永福、張松旗2人係受被告黃上豐之指使，而持槍狙擊張金塗檢察官，並於事後取得代價等事實，亦堪認定。
㈢本院另案於審理被告鍾永福、張松旗上開殺人未遂案件中，
亦曾函臺灣高雄地方法院檢察署查覆該署檢察官調查有無加以毆打逼供情事，據該署於84年8月9日以雄檢順昃字第44
609號函覆稱：「被告鍾永福、張松旗在警詢時均坦承犯行，在本署偵察中亦自白犯罪，而本署承辦檢察官歷次偵訊被告等人時均有錄音，有錄音帶附於卷宗可稽，要無刑求逼供之必要。」等語，有該函槁1份在偵二卷第102頁、第103頁可稽；並於該案件審理中，分別傳訊高雄市政府警察局苓雅分局承辦本案之偵查員鍾怡康、劉啟明、鄭香基，以查明為被告鍾永福、張松旗製作警訊筆錄時有無刑求逼供之情事。而據證人劉啟明於該案審理中到院證稱：「張松旗第一次警訊筆錄是我製作，鍾永福的警訊筆錄我也有製作，因我們分局的偵查員已在電話錄音中知悉他們犯罪的情形，並也抓到陳智能，他也供出全案，再抓到張松旗、鍾永福，他們二人到案也承認所犯之事，所以沒有刑求之必要。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第71頁、第72頁，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）；證人鍾怡康亦於該案審理中到院證稱：「張松旗的第二次警訊筆錄，是我製作的，因為案情已明朗，無刑求之可能。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第71頁，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）；證人鄭香基亦於該案審理中到院證稱：「鍾永福的警訊筆錄是我製作的，並未對鍾永福有何刑求。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第73頁，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）。並於本院另案調查中質之被告張松旗時亦供稱：「我到案時有承認殺人，並非原先否認後，被刑求再承認殺人，鍾怡康、劉啟明並無對我刑求，是有一位瘦瘦高高的、一位胖胖的警員，在逼問槍枝來源及有無在其他地方使用槍枝時對我刑求。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第71至74頁，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）；被告鍾永福於本院另案調查時亦供承：「鄭香基、劉啟明分別製作筆錄時，並未對我刑求。我到案時已承認槍擊，是在刑警大隊時被矇住眼睛刑求，是在問其他案子被刑求，非本案被刑求。」等語（原筆錄出自本院85年上重更㈠字第7號第72頁背面，惟因原卷已銷毀，引錄本院86年上重更㈢字第14號判決書所載）。綜上各情，被告鍾永福、張松旗於案發後在警詢中，亦無遭受承辦本案刑警刑求之情事。從而共同被告張松旗、鍾永福於警訊中所為之供述，經調查結果，顯非出於刑求之不當方法，而係出於自由意志之陳述，自得採為認定犯罪之判斷依據。另被告之辯護人於本件原審審理中聲請調閱鍾永福、張松旗、陳智能等人之警偵訊錄音帶乙節，因如同前述，原卷已銷毀，故無從調閱；且鍾永福、張松旗、陳智能等人於84年1月至6月間之看守所新收調查表、人犯傷病自述，亦因年代久遠而已銷毀，均有臺灣高雄地方法院檢察署及臺灣高雄看守所函覆可稽，一併敘明。
㈣至於共同被告【鍾永福】於被告黃上豐到案後之偵訊及原審
審理中翻異前供以證人身分證稱：「因為溫玉枝是我阿姨，被檢察官具體求刑，心裡非常不舒服就有報復念頭，就邀張松旗；又因為黃上豐的賓士車都是由 王俊國 在使用，知道後行李箱有槍枝，因車鑰匙都丟在黃上豐的租屋處的客廳，我就邀張松旗去取槍枝，隨後就去找張金塗報復，跟黃上豐沒有任何關係，我當時會提到黃上豐，是因為依執法人員的意思去提黃上豐，我每次出庭都有被刑求。」等語，其於本院前審於99年4月19日審理時結證稱：當時是因被害人冤枉我阿姨（黃上豐母親溫玉枝），把 白糖 當毒品偵辦，還把黃上豐妻子之兩百萬元充當販毒所得扣押，本來這筆錢是黃上豐妻子準備開店，我當時因氣憤，才開槍教訓他，我在表達不滿時，黃上豐沒有在場，他不知情，我先找陳智能，陳智能臨時說不要參加，才再找張松旗，我們討論的地點，第一次在金雷鳥酒店，第二次也是約在那裡，這兩次黃上豐都沒有在場，討論的結果事後也沒有告知黃上豐，我們在計畫作案當時黃上豐腳受傷沒辦法開車，是我跟張松旗在開車的。本件我們被查獲的時候在製作筆錄，包含警察局、偵查時，每次出庭都被刑求。當時是警方要黃上豐當主謀，我們不同意，就被刑求，當時我已經坦承犯案，警方說把事情推給黃上豐就可以判輕一點，警方軟硬兼施，邊刑求邊作筆錄，且誤導我們。我坦承自己有做案。當時83年的電話簿有登記被害人張檢察官的電話、地址，所以我知道張檢察官的住處，陳智能跟我們去的，黃上豐沒有跟我們去張檢察官住處等語（見本院上訴卷㈠第212頁至第217頁）；另共同被告【張松旗】於被告黃上豐到案後之偵訊及原審審理中翻異前供以證人身分亦證稱：「之前在警詢、偵查及審判都說是黃上豐指示，槍枝也是他的乙節，是因為那時他人沒在台灣，所以把所有事都推給他。」等語，其於本院前審於99年4月19日審理時結證稱：鍾永福打電話給我，叫我去大中路那邊，一起計畫槍擊被害人，但時間我不記得了，現場有我跟鍾永福。鍾永福約我去喝酒，討論黃上豐母親的事情，當時黃上豐在場坐輪椅，鍾永福要講的時候，跟我說不要說，說黃上豐會生氣，所以等黃上豐進去房間之後鍾永福才跟我討論說要槍擊張檢察官，說黃上豐的母親被冤枉了，要找我相挺，當時黃上豐在房間裡面。我和鍾永福討論完之後，並無告知黃上豐槍擊檢察官的事情。我在鄉下被抓，在廂型車上面就被打了，被打完後作筆錄，警察有拿陳智能筆錄給我看叫我承認，我不承認就帶到廁所去打。我被刑求4次，被抓到時，逮捕時，派出所，借提時，若連同車上共5次。後來我的案子到法院在訊問時沒有被刑求，但當時我在法院所述不實在，因我怕被判死刑。黃上豐老婆拿錢給我的時間，是在開槍之前，因為我有拿錢回家過等語（見本院上訴卷㈠第219頁背面至第222頁背面）；另共同被告【陳智能】於被告黃上豐到案後之偵訊及原審審理中亦翻異前供以證人身分證稱：「我被抓時我跟警察說是我跟鍾永福、張松旗，但警方不相信我的說詞，一直要我說是被告黃上豐指使。」等語，其於本院前審於99年4月21日審理時結證稱：依我所知在84年本案發生之前，黃上豐不認識張金塗檢察官，黃上豐有跟我去過金雷鳥酒店，好幾次，大約在83年底，在他腳受傷後去的，去喝酒、唱歌而已，我們扶黃上豐進去的，他有坐輪椅，並沒有在金雷鳥酒店討論槍擊張檢察官之事，當天有很多人，大約有七八個人，但名字我不知道。黃上豐沒有開車載我和鍾永福去過司法新村，在83年12月6日黃上豐沒有和我、鍾永福到司法新村指認張金塗檢察官，黃上豐沒有跟我謀議、教唆我去槍擊張檢察官，我和鍾永福於案發前大約一個月左右，在我住處，青年路口，討論過槍擊張檢察官，也有在大中路討論過，偶爾和鍾永福朋友討論過而已，討論時黃上豐沒有在場，討論完事後也沒有告知黃上豐要槍殺檢察官的事。在84年在警察局作筆錄時，我不清楚有無錄音，當時的警詢筆錄都是被逼的，有被刑求，在檢察官那邊，檢察官沒有對我刑求，只有刑求鍾永福而已。我和鍾永福討論要槍擊張檢察官，沒有討論到槍枝來源，因鍾永福那時就有槍枝了等語（見本院上訴卷㈠第243頁背面至第246頁背面）；而另證人【王俊國】於原審98年10月5日審理中亦結證稱：「（是何時跟你借槍？）槍擊張金塗檢察官的前10至15日左右，當時我記得大約是黃上豐已經出國的時候（按當時黃上豐應尚未出國）；而我是在83年11月底向 李乾安 、 林侑俊 借用（槍枝）；黃上豐的賓士車大部分我在使用。」等語。然證人王俊國於本件槍擊發生時之調查中，均未曾供述有關借槍予鍾永福乙事，甚至於84年1月17日之高雄市憲兵隊軍法警察官訊問中明確供稱：「（你有沒有看過他們的槍枝？）沒有。」等語（見偵卷㈠第161頁反面），且經本院前審向國防部陸軍司令部調閱王俊國違反槍砲一案卷宗審閱結果，王俊國從未承認持有槍枝之情；再者，藏放扣案槍枝之賓士車（車號：00－0000號）係被告黃上豐所有，由黃上豐在使用等情，業據被告之配偶即證人陳淑雲於原審審理中證稱：「大部分是鍾永福在開，載黃上豐使用。」、「我沒有看過王俊國開過賓士車。他沒有向我借過賓士車的鑰匙。」等語明確（見原審卷㈡第24頁）；而證人王俊國卻於原審98年10月5日審理中自承：「黃上豐的賓士車大部分我在使用」等語，顯與事實不合，更無可採。又鍾永福係經由張松旗之介紹，始於83年12月5日從台北南下高雄被告黃上豐處；並自83年
12月5日起至84年1月10日止，充當被告黃上豐之司機；並於83年12月6日在黃上豐住處見過陳智能，之前不認識陳智能等情，業據證人鍾永福於84年1月18日之警詢及原審84年
5月10日之訊問中自承甚明（見偵卷㈠第130頁反面，及原審法院84年重訴字第28號卷即原審調一卷第10頁）；而證人張松旗於原審審理中亦證稱：「鍾永福係於槍擊前3個月，經由其介紹至黃上豐處。」等語（見原審卷㈡第28頁反面），雖時間點上有稍微出入（應是槍擊前2個月）；但可確定之事，即鍾永福確經由張松旗之介紹，始於83年年底間至被告黃上豐處，此由證人鍾永福對於83年10、11月間，就陳智能、黃森松及王俊國等人涉及高雄市議員參選人 黃靜雪 （ 張春粗 之配偶）競選總部、吉將公司等地槍擊案，於原審訊之時均渾然不知乙節（見原審卷㈡第86頁反面），益可為證。
況證人鍾永福、張松旗及陳智能等人為警緝獲後，於警詢、偵審中均已自白犯罪，既均無否認犯罪之情事，自更無將「所有事都推給黃上豐」以求卸責之理。又證人陳智能於98年
5月12日之檢察官偵訊中翻異前詞，先證稱：「槍枝是我的；我和張松旗、 新長 謀議要去開槍；也是之前去張春粗開的那枝槍。」等語（見偵緝卷第80頁）；嗣於原審審理中質之「槍枝到底是你的還是王俊國的」時，始改口證稱：「是王俊國的。」等語（見原審卷㈡第115頁），姑且不論證人陳智能於當發時之警詢中已明確供稱：槍枝係自被告等語（見警㈠卷第9頁），而僅觀其上開證詞前後閃爍不一，即屬可疑。惟就其曾於83年10月初與黃森松持扣案四把手槍之其中一把槍，前往張春粗所開設之吉將公司開槍乙事，卻前後證稱一致（見原審法院84年重訴字第28號卷第62頁及原審卷㈡第113頁）；而扣案之其中1把槍即附表編號4所示之槍枝，確係83年10月19日高雄市議員參選人黃靜雪總部遭槍擊所用之槍枝等情，亦有刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽（附於偵卷㈠第291頁），是證人陳智能早在83年10月初間即已曾持有過扣案之槍枝，應屬無訛；進而證人陳智能於事隔2月後之83年12月間參與本件持槍狙擊張金塗檢察官時，又何須再經由鍾永福之手秘密（按鍾永福於原審審理中竟聲稱：陳智能不知王俊國有槍等語，見原審卷㈡第150頁）向王俊國借槍？況證人即共同被告鍾永福始於83年12月初從台北南下高雄，已如前述；且本身亦與被害人張金塗檢察官素無深仇大恨，既自83年12月11日起與陳智能、張松旗等人連續多日，持槍前往張金塗檢察官之住處埋伏狙擊，進而於84年1月10日犯下殺人之重罪，苟非受人指使，豈有如此兇狠、瘋狂之行徑？綜上各情，證人鍾永福、張松旗、陳智能及王俊國等人於原審審理中就「被告未提供槍枝並指使槍擊張金塗檢察官」；及「向王俊國借槍」等說詞，容有諸多與事理不合之處，自無法採為被告有利之證明。何況證人鍾永福、張松旗、陳智能3人，就⑴在何處謀議槍擊被害人張金塗檢察官⑵當時被告黃上豐是否在場？證人鍾永福證稱：我先找陳智能，陳智能臨時說不要參加，才再找張松旗，我們討論的地點，第一次在金雷鳥酒店，第二次也是約在那裡，這兩次黃上豐都沒有在場，也不知情等語，證人張松旗證稱：鍾永福打電話給我，叫我去大中路那邊，一起討論黃上豐母親的事情，計畫槍擊被害人，但時間我不記得了，現場有我跟鍾永福，當時黃上豐在場坐輪椅，鍾永福要講時，跟我說不要說，說黃上豐會生氣，所以等黃上豐進去房間之後鍾永福才跟我討論說要槍擊張檢察官，找我相挺，當時黃上豐在房間裡面等語，然證人陳智能卻證稱：黃上豐有跟我去過金雷鳥酒店，好幾次，大約在83年底，在他腳受傷後去的，去喝酒、唱歌而已，我們扶黃上豐進去的，他有坐輪椅，並沒有在金雷鳥酒店討論槍擊張檢察官之事，黃上豐沒有跟我謀議、教唆我去槍擊張檢察官，我和鍾永福於案發前大約一個月左右，在我住處，青年路口，討論過槍擊張檢察官，也有在大中路討論過，偶爾和鍾永福朋友討論過而已，討論時黃上豐沒有在場，討論完事後也沒有告知黃上豐要槍殺檢察官的事等語，可見上開3位證人就如何謀議槍擊被害人之事所述相互矛盾，顯不足採。證人鍾永福就如何知悉被害人張金塗住處一情，其證稱：當時83年的電話簿有登記被害人張檢察官的電話、地址，所以我知道張檢察官的住處，陳智能跟我們去的，黃上豐沒有跟我們去張檢察官住處等語（見本院上訴卷㈠第216頁背面、第217頁），然經本院前審向中華電信股份有限公司調閱82年至84年高雄縣市電話號碼簿查閱結果，依姓名查詢住宅電話，僅可查得電話號碼，且與被害人同名同姓有2人，電話號碼不同，但並無法查知住宅之地址，有該電話簿影本在卷足參(見本院上訴卷㈠第272頁、第274頁)，可見證人鍾永福證稱從電話簿得知被害人住處等語，與卷附資料不符（電話簿），其證詞亦不足採。況且被告黃上豐於98年5月21日檢察官偵查中供稱：我母親溫玉枝的案子，「新長」有說一名姓葉之人之前是張金塗之同事，說他可以幫忙，需要50萬元，後來有一天，就是我母親案子發生後一個月，我請陳智能開車載我與「新長」，到楠梓的公車總站載那一名姓葉之人，「新長」先跟他談了約半小時，再將50萬元拿給姓葉的，後來姓葉的跟我們一起上車到司法新村的巷子裡，姓葉的下車到右手邊第一間房子，他說去找張金塗，‧‧之後姓葉的出來我們就送他回家了等語（見偵緝卷第101頁），證人陳智能於98年5月12日偵查中結證稱：
當時有聽他們說，溫玉枝的案子黃上豐有要拿錢出來，大概幾十萬元，透過一個姓葉的要處理，我與「新長」曾經去姓葉的那裡，由「新長」跟姓葉的談事情等語（見偵緝卷第80之1頁背面），然證人鍾永福卻於原審98年11月30日審理時結證稱：黃上豐並沒有帶我與陳智能到張金塗住處勘查，是煉油廠的葉先生去找張金塗，出來開門時，張金塗請他進去，那次只有我自己去等語（見原審卷㈡第81頁背面），被告黃上豐與證人陳智能、鍾永福所述不符，證人鍾永福前後所述亦相互矛盾，足見證人鍾永福得知被害人住處之管道絕非從電話簿而來，被告黃上豐本件案發前確曾到過被害人張檢察官住處附近，均足認定。
㈤至於被告一再辯稱：我當時腿部受有槍傷，無法開車載鍾永
福等人前往張金塗檢察官住處指認等語。然被告黃上豐之腿部傷勢有無駕駛汽車之能力？本院前審依被告之聲請，送請曾治療被告腿傷之國軍高雄總醫院（原名八０二醫院）鑑定結果，認定「黃員之右腳踝麻木，且無法做腳踝及大拇指的彎曲及伸展；本院之下肢神經傳導及肌電圖檢查顯示有右側坐骨神經病變，尤其是腓神經分叉處，此損傷會造成無法良好控制油門及煞車」，有該院99年4月13日醫雄企管字第0990001944號函1份可佐(見本院上訴㈠卷第208頁)；且證人即當初之主治醫師 韋有升 於本院前審99年4月19日審理時結證稱：我有去調黃上豐病歷，但現在病歷調不到，他是否為我的病人，我並不確定，他涉及的若為司法新村 黃信介 女婿之案件的話我有印象，實際時間我不記得，當時他是在小港私人醫院轉來的，我記得是右大腿骨折，X光片有神經受損，是有垂足現象，我是處理骨折部分，神經部分有會神經外科，神經外科有做觀察，但沒有手術，我們有從裡面拿出彈頭，大約小拇指那麼大的彈頭。我們判定他坐骨神經有受傷，當時現象是垂足，腳無法翹起來。他開完刀出院只回診一次，我不知道開刀到案子發生時間多長，所以沒有辦法判斷他有無辦法獨立駕駛汽車，垂足部分是否有辦法開車，應要詢問神經外科，但我們判定腳有辦法下踩，但沒有辦法翹起來，垂足現象有辦法用大腿去抬腿，但會比較不平衡，此部分要由神經外科鑑定比較專業，腳受傷力量會比較不足，開車會比較不方便，除非有輔具或是硬要去做，才有辦法開車。後來他來看我門診時，他有拿手杖，他只回來一次就沒看到他了，有拿手杖理論上骨頭的部分應該是OK了等語（見本院上訴卷㈠第217頁至第218頁），上開鑑定報告及證人韋有升醫師均無法肯定被告黃上豐於案發時無駕駛汽車之能力，參以證人 李永霖 於84年2月20日警詢時證稱：我曾於3、4個月前與黃上豐、陳智能及1名姓名不詳之男子共同外出喝酒，該次是由黃上豐開賓士車載我回屏東等語（見偵卷㈠第256頁），且被告於83年12月9日、84年1月7日連續
2次出國前往日本、香港等地，已如前述，甚至84年1月7日前往香港轉中國大陸係單獨一人，更為被告所自承（見原審卷㈡第160頁反面），是被告既能連續單獨出國前往日本、香港等遠地，則為何不能在高雄市區內活動？是其上開所辯，應係卸責之詞，不足採信。
㈥此外，復有手槍4把(含彈匣5個)及子彈219發扣案可佐
。又扣案之槍枝及子彈，經送請刑事警察局鑑定結果，其中
2把，係捷克製CZ廠牌之半自動手槍，1把為德製SIGSAUER廠牌之半自動手槍，另1把則為義大利製TANFOGLTO廠牌之半自動手槍，口徑均為九MM，機械性能均良好，並均具殺傷力；子彈則其中161發，係口徑9MM制式子彈，15發係口徑
0.38吋制式子彈，5發係中共製口徑7.62MM制式子彈，餘38發係8MM空包彈加裝金屬彈頭而成，均具子彈之完整結構，並均具殺傷力；另彼等持以射擊張檢察官之子彈，既已對於張檢察官造成如上之傷害，則該等子彈具有殺傷力甚明；而扣案之編號第0000000000號及第0000000000號槍枝2把（即附表編號1、4所示），經鑑定試射結果，確係用以槍擊張檢察官之槍枝等情，亦有該局84年2月17日刑鑑字第53890號鑑驗通知書份可按（附於偵一卷第291頁、第292頁）。
㈦本件被告黃上豐指使並提供槍彈予共同被告鍾永福、張松旗
2人，以狙擊張金塗檢察官；雖共同被告鍾永福、張松旗2人依被告之指使僅連續射擊被害人張金塗檢察官之腿部，而並無證據證明彼等原有殺人之直接故意及認識；但被告既指使鍾永福、張松旗2人分別連續密集開槍射擊被害人腿部，足徵被告確有使被害人受極嚴重傷害，縱令失血過多致死亦在所不惜之殺人不確定故意。綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查於被告2人前開行為後，刑法部分條文業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下：
㈠刑法第28條，將舊法之『實施』修正為『實行』。原『實施
』之概念包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法就共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，經比較新舊法之結果，雖無論依裁判時法或行為時法，被告均為正犯，惟新法既已限縮共同正犯之成立範圍，自以新法對被告較有利。
㈡刑法第47條有關累犯之規定，修正前只需受徒刑執行完畢5
年內再犯有期徒刑以上之罪，無論何種犯罪均為第47條所稱之累犯，應加重其刑，而修正後刑法第47條第1項，必須「故意」犯罪方能構成累犯，本件被告係故意犯罪，無論新舊法均構成累犯，關於刑法總則編指示性之法律，僅修正法律用語，新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別，自無新舊法比較之問題。
㈢故綜合刑法新舊法規定比較結果，依刑法第2條第1項後斷規定，自應適用現行有效之新法，較有利於被告。
四、核被告黃上豐提供槍枝予鍾永福、張松旗及陳智能等人，並指使前往張檢察官住處，基於不確定之殺人犯意，終由鍾永福、張松旗持槍朝張金塗檢察官大腿部射擊12發，而未生死亡結果之行為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告黃上豐與另被告鍾永福、陳智能就上開預備殺人之行為，因事後另被告鍾永福與張松旗進而著手殺人行為，其預備殺人之行為已為著手之殺人行為所吸收，自不另論其預備殺人罪；又被告與鍾永福、張松旗共同謀劃，並提供行兇用之槍枝予鍾永福、張松旗等人，即係已參與犯罪行為之實行，自與鍾永福、張松旗等人就上開持槍彈狙擊張金塗檢察官之犯行，有殺人犯意之聯絡及行為之分擔，應為共同正犯（按起訴檢察官原起訴教唆殺人未遂罪，惟業經公訴檢察官於98年10月5日審理中更正為共同殺人未遂罪（見原審卷㈠第180頁），致 無庸 變更起訴法條。又被告黃上豐與共同被告鍾永福、張松旗基於不確定殺人之犯意，其中共同被告鍾永福、張松旗已著手持槍射擊張檢察官之身體，雖未生死亡結果之行為，而屬刑法第25條第1項之未遂犯；但渠等明知張檢察官係依法執行偵查職務之公務員，竟處心積慮狙擊檢察官，且公然於白晝持槍，對張檢察官腿部射擊12發子彈，顯係對司法公權力之公然挑戰，目無法紀，囂張至極；並對於張檢察官所造成之傷害甚重，惡性不輕，無依未遂犯之規定，減輕其刑之必要，即亦無新舊法比較之問題。被告黃上豐因違反槍砲彈藥刀械管理條例、預備強盜罪，經法院分別判處有期徒刑2年6月、6月，定應執行刑為有期徒刑
2年10月，嗣經減刑為有期徒刑1年5月，於81年9月9日假釋出獄，81年9月23日縮刑期滿之事實，業據被告供述屬實，並有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，應依法加重其刑（但法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
五、另被告因非法持有槍彈而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例等罪部分，因均已罹於追訴權時效，且與上開論罪科刑部分有刑法修正前之裁判上一罪關係（牽連犯），是經檢察官為不另為不起訴處分，本院就此部分爰不再論述之，一併敘明。
六、原判決以被告黃上豐罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告黃上豐於79年間因違反槍砲彈藥刀械管理條例、預備強盜罪，經法院分別判處有期徒刑2年6月、6月，定應執行刑為有期徒刑2年10月，嗣經減刑為有期徒刑1年
5月，於81年9月9日假釋出獄，81年9月23日縮刑期滿，在5年內之84年1月間故意再犯有期徒刑以上之本罪，應成立累犯，原審疏未論以累犯，尚有未恰。㈡附表所示之物，原判決未諭知沒收，亦有不當(理由詳如後述)。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知張檢察官係依法執行偵查職務之公務員，竟指使無知之徒鍾永福等人，公然於白晝持槍，對張檢察官連續射擊12發子彈，係對司法公權力之公然挑戰；且對於張檢察官所造成之傷害極重，惡性不輕，危害社會治安莫此為甚，及犯後否認犯行，態度欠佳等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第37條第1項規定宣告褫奪公權終身。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，致該物已不存在時，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院94年度第1次臨時刑事庭庭長會議決定㈡參照）。本件扣案如附表所示之手槍、子彈均係違禁物；彈匣5個則係手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，並非可單獨使用，同屬違禁物；該扣案物品已於其他共同正犯鍾永福等人所犯殺人未遂案件判決確定後，執行銷燬而不存在，雖有臺灣高雄地方法院檢察署函在卷可稽（見原審卷㈡第55頁），然依前揭說明，附表所示之物仍應依刑法第38條第1項第1款規定，於本件被告殺人未遂案件之判決中宣告沒收。另鍾永福、張松旗持以射擊張金塗之子彈12發，及因鑑定而試射之子彈45發，均耗用已不存在，故無庸為沒收之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第271條第2項、第1項、第47條第1項、第37條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國99年12月30日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月30日
書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────────┬───┬──┬──────┐│編號│扣押物品名稱│數量│單位│備考│├──┼─────────────────┼───┼──┼──────┤│一│捷克ＣＺ廠半自動手槍│二│把│口徑九ＭＭ│├──┼─────────────────┼───┼──┼──────┤│二│德製SIGSAUER廠牌之半自動手槍│一│把│口徑九ＭＭ│├──┼─────────────────┼───┼──┼──────┤│三│義大利製TANFOGLTO廠牌之半自動手槍│一│把│口徑九ＭＭ│├──┼─────────────────┼───┼──┼──────┤│四│九ＭＭ制式子彈│一一六│發││├──┼─────────────────┼───┼──┼──────┤│五│零點三八吋制式子彈│一五│發││├──┼─────────────────┼───┼──┼──────┤│六│中共製口徑七點六二ＭＭ制式子彈│五│發││├──┼─────────────────┼───┼──┼──────┤│七│八ＭＭ空包彈加裝金屬彈頭子彈│三八│發││├──┼─────────────────┼───┼──┼──────┤│八│彈匣│五│個││└──┴─────────────────┴───┴──┴──────┘