裁判字號：臺灣高等法院91年上字第886號民事判決
裁判日期：民國92年05月06日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十一年度上字第八八六號
上訴人甲○○訴訟代理人 游文華 律師複代理人 沈定國 被上訴人 游輝杉 訴訟代理人 林清漢 律師被上訴人乙○○
丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十五日台灣桃園地方法院九十年訴字第一八一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰陸拾萬元及自民國九十年十月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣伍拾參萬伍仟元供擔保後，得假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百六十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）被上訴人之被繼承人 游力瑚 確實未依約將如原判決附表所示之坐落桃園縣○○鄉○○○段溪洲子小段五七五之二地號等三十筆土地應有部分（下稱系爭土地）移轉予上訴人，原因是移轉土地要繳土地增值稅，游力瑚全部土地辦理過戶時一併繳納，業經證人即代書 鄭人彬 於九十一年三月四日證述明確。而游力瑚亦未依約定，將系爭土地應有部分與全體共有人約定之分管使用部分交付上訴人使用，該分管部分現由被上訴人占有使用。上訴人確曾向游力瑚定期催告未果，嗣並為解除契約意思表示，亦經證人 黃阿錦 於原審證述屬實，其證言與證人 游許陸妹 所為證述並無不同。
（三）上訴人另於九十一年十月三十一日委由律師發函定期二十一日催告被上訴人交付系爭土地應有部分經全體分管使用部分予上訴人，並依買賣契約辦理所有權移轉登記，經被上訴人丙○○於九十一年十一月一日、乙○○於九十一年十一月四日、游輝杉於九十一年十一月六日收受送達，故被上訴人自最後收受之人即游輝杉收受日屆滿二十一日即九十一年十一月二十七日起負給付遲延責任。其中游輝杉雖由個人單獨表示僅願出售並移轉上述部分土地，惟因非三人共同為意思表示，依法不生效力，且其亦僅止於意思表示，並未實際付諸行動，故上訴人乃於九十一年十二月三日再委由律師定期三十日期間，催告被上訴人履行同上交付占有及移轉所有權事項，被上訴人丙○○於九十一年十二月四日、乙○○於九十一年十二月五日、游輝杉於九十一年十二月十六日及九十一年十二月十七日各收受一次正本（含夜間投遞）之送達，復於送達後期限三十日屆滿後之九十二年一月二十三日委由律師發函正式聲明解除系爭買賣關係，被上訴人三人均於同年月二十四日收受送達。本件買賣契約既經依法解除，自應為被上訴人不利判決。
（四）又上訴人於九十二年三月二十八日委由律師發函向被上訴人游輝杉表明願先受領其中十六筆土地，其餘十四筆土地嗣再續行辦理移轉並交付占有，詎被上訴人游輝杉於九十二三月三十一日收受該律師函送達後，竟未辦理該十六筆土地所有權移轉登記及交付土地，反另向桃園縣大園鄉調解委員會聲請調解，而本件土地買賣價金向無爭議，顯見被上訴人游輝杉無力履行。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提九十一年十月三十一日及十二月三日、九十二年一月二十三日及三月二十八日律師函暨掛號函件回執、調解會開會通知、聲請調解書為證，並聲請訊問證人游許陸妹、黃阿錦。
乙、被上訴人游輝杉方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）上訴人與被上訴人之被繼承人簽約時，業已知悉本件系爭土地三十筆有部分可移轉登記，有部分有限制移轉登記之情事。故兩造之契約中，並無確定約定移轉登記或交付使用日期，而上訴人並未依一定催告程序，且 嗣縱 催告履行期間，但被上訴人亦同意依約履行，並無違約情事，上訴人自不得解除契約。
（二）被上訴人游輝杉業於九十一年十一月二十六日以中壢二十六支郵局第一一五七號存證信函通知上訴人表明就不能移轉登記部分土地，不願出賣，並請協調返還剩餘差額定金，另就得移轉十六筆土地部分，上訴人若願移轉，被上訴人將依法協助辦理移轉登記及點交占有使用，詎上訴人遲不履行，被上訴人並無違約情事，故上訴人主張解約請求返還價金及損害賠償，顯無理由。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提中壢二十六支郵局第一一五七號存證信函。
丙、被上訴人乙○○、丙○○方面：未於準備程序及言詞辯論期日到場，惟據所提出之書狀，其聲明及陳述如左：
一、聲明：原判決廢棄，判令上訴人本案請求有理由。
二、陳述：上訴人於八十九年底九十年初期間，確實有多次定期一個月或一星期不等期限，催告游力瑚履行契約並交付分管土地，惟游力瑚因該分管土地由被上訴人游輝杉強占使用，以致無法交付予上訴人使用，故對上訴人之請求為認諾。
理由
甲、程序方面：被上訴人乙○○、丙○○於言詞辯論期日經合法通知未到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：其於八十八年六月三日向訴外人游力瑚購買如原判決附表所示之系爭土地，約定價金為五百萬元，並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。上訴人已依約於簽約時給付價金五十萬元，並於八十九年一二月三日交付價金三十萬元，合計共八十萬元，惟游力瑚迄未依約將系爭土地交付上訴人占有使用，亦未完成所有權移轉登記，上訴人乃依系爭買賣契約第十條後段之約定，於九十年二、三月間向游力瑚表示解除本件買賣契約。嗣游力瑚於九十年七月間死亡，被上訴人三人為其繼承人，依法繼承其一切權利義務。而上訴人另於九十一年十月三十一日委由律師發函定期二十一日催告被上訴人等交付系爭土地應有部分，並依買賣契約辦理所有權移轉登記，經被上訴人分別受收送達，其中被上訴人游輝杉雖由個人單獨表示僅願出售並移轉系爭土地部分，惟因非被上訴人三人共同為意思表示，依法不生效力，上訴人乃於九十一年十二月三日再委由律師定期三十日期間，催告被上訴人履行交付系爭土地之占有及移轉所有權事項，並於九十二年一月二十三日委由律師發正式聲明解除系爭買賣關係，被上訴人三人均於同年月二十四日收受送達。本件買賣契約既經依法解除，上訴人爰依系爭買賣契約第十條約定，請求被上訴人連帶返還價金八十萬元並賠償八十萬元之損害金等語。
二、被上訴人游輝杉則以：上訴人與被上訴人之被繼承人游力瑚簽約時，業已知悉本件系爭土地三十筆有部分可移轉登記，有部分有限制移轉登記之情事，故兩造之契約中，並無約定移轉登記或交付使用之確定日期，而上訴人亦未依法定期催告，且嗣縱催告履行期間，但被上訴人游輝杉業於九十一年十一月二十六日以存證信函通知上訴人表明就不能移轉登記部分土地，不願出賣，並請協調返還剩餘差額定金，另就得移轉十六筆土地部分，上訴人若願移轉，被上訴人將協助辦理移轉登記及點交占有使用，詎上訴人遲不履行，被上訴人並無違約情事，故上訴人主張解約請求返還價金及損害賠償，顯無理由等語，資為抗辯。被上訴人乙○○、丙○○則具狀就上訴人之請求為認諾。
三、兩造不爭執之事實：上訴人於八十八年六月三日與訴外人游力瑚（更名前為 游輝儀 ）訂立系爭買賣契約，購買如原判決附表所示之系爭土地，約定價金為五百萬元，上訴人已於簽約時給付價金五十萬元，並於八十九年一二月三日再給付價金三十萬元，共計八十萬元，游力瑚則迄未依約辦理系爭土地所有權移轉登記及交付占有予上訴人。嗣游力瑚於九十年七月間死亡，繼承開始時，無配偶及第一、二順位繼承人，依法由其兄弟即被上訴人三人為其繼承人。其後上訴人於九十一年十月三十一日委由律師發函定期二十一日催告被上訴人交付系爭土地應有部分及辦理所有權移轉登記，經被上訴人分別收受催告函後，被上訴人游輝杉於九十一年十一月二十六日委由律師以個人名義發函通知上訴人表明就系爭土地不能移轉登記之十四筆部分，不願出賣，並請協調返還剩餘差額定金，另就得移轉之十六筆土地，倘上訴人若願移轉，被上訴人將協助辦理。嗣上訴人再於九十一年十二月三日以（九一）華函字第一二○三號函定期三十日期間，催告被上訴人交付系爭土地應有部分及辦理所有權移轉登記，復於九十二年一月二十三日以（九二）華函字第○一二三號函解除系爭買賣關係之事實，為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書、土地登記簿謄本、繼承系統表、上訴人九十一年十月三十一日（九一）華函字第一○三一號函、九十一年十二月三日（九一）華函字第一二○三號函、九十二年一月二十三日（九二）華函字第○一二三號暨掛號函件回執、被上訴人游輝杉九十一年十一月二十六日中壢二十六支郵局第一一五七號存證信函附卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張確曾向游力瑚定期催告依約將土地交付並辦理移轉登記未果，乃於九十年二、三月間向游力瑚為解除契約意思表示，嗣並另於九十二年一月二十三日委由律師發函向被上訴人聲明解除系爭買賣契約，系爭買賣契約既經依法解除，被上訴人依約除應連帶返還已收受之八十萬元價金外，應另賠償上訴人同額之損害金等情，為被上訴人游輝杉所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應由原告就其主張此項事實，負舉證之責任（最高法院四十三年台上字第三七七號判例要旨參照）。本件上訴人主張出賣人游力瑚未依約移轉登記及交付系爭土地，其已依法解除系爭買賣契約，被上訴人為游力瑚之繼承人依約應連帶返還所受領價金八十萬元並賠償同額之損害金等情，雖據被上訴人乙○○、丙○○具狀認諾上訴人之請求（見本院卷頁六五），惟游力瑚就系爭土地之所有權及系爭買賣契約之權利義務，既由被上訴人共同繼承，依民法第一千一百五十一條規定，應屬被上訴人全體公同共有，故本件訴訟標的對於被上訴人全體即須合一確定，是被上訴人乙○○、丙○○上述認諾，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，對於上訴人全體不生效力。而被上訴人游輝杉既否認上訴人之主張，其效力及於被上訴人全體，則依前開說明，上訴人仍應就其主張系爭買賣契約已經解除之事實，負舉證之責任。
（二）又「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第二百二十九條第二項及第二百五十四條分別定有明文。準此，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。
（三）本件上訴人主張其已於九十年二、三月定期催告游力瑚交付系爭土地乙節，為被上訴人游輝杉所否認。而證人黃阿錦於原審法院訊問「上訴人是否定期催告游力瑚交付土地」時，先證稱：「上訴人有說土地要趕快交給他」，嗣證稱：「上訴人每個月都有跟游力瑚講」，最末則證稱：「上訴人向游力瑚講說一個月、一個禮拜要交給他」等語（見原審卷頁一二九、一三○），前後所證不一，核與證人游許陸妹於原審所證：上訴人有說到哪一天要交給上訴人使用等情(見原審卷頁一三一)，亦有未符。倘上訴人確曾定期限催告，則證人就上訴人所定期限之方式，衡情當不致為不同證述，是僅據上開二證人之證言，尚難認上訴人就其於九十年二、三月間已定期催告游力瑚履約之主張已盡舉證之責。故縱上訴人曾多次為履行給付之催告，既未定相當期限，亦難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。則上訴人主張其已於九十年、三月間解除系爭買賣契約，尚不足採。
（四）而上訴人於原審判決後之九十一年十月三十一日，委由律師發函定期二十一日催告被上訴人交付系爭土地及辦理所有權移轉登記，經被上訴人丙○○於九十一年十一月一日、乙○○於九十一年十一月四日、游輝杉於九十一年十一月六日分別收受送達，其後被上訴人游輝杉於九十一年十一月二十六日以個人名義發函通知上訴人表明就系爭土地不能移轉登記之十四筆部分，不願出賣，並請協調返還剩餘差額定金，另就得移轉之十六筆土地，倘上訴人若願移轉，被上訴人將協助辦理移轉登記及點交占有等情，為兩造所不爭，且有律師函及掛號郵件收件回執附卷可稽（見本院卷頁四八至五○）。惟繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。而公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分（最高法院十九年上字第二四一八號判例參照）。準此，被上訴人游輝杉前開以個人名義所為履行債務之給付行為，既未得全體繼承人即被上訴人乙○○、丙○○之同意，尚不生被上訴人全體提出給付之效力，仍應認被上訴人於上訴人催告期限內並未依約履行，則自被上訴人最後收受之日即游輝杉收受日屆滿二十一日即九十一年十一月二十七日起，被上訴人就系爭買賣契約即負給付遲延之責任。
（五）嗣上訴人再於九十一年十二月三日發函定期三十日期間，催告被上訴人交付系爭土地及辦理所有權移轉登記，復於九十二年一月二十三日發函表示解除系爭買賣契約，上訴人均於九十二年一月二十四日收受該解約函，亦有九十一年十二月三日（九一）華函字第一二○三號函、九十二年一月二十三日（九二）華函字第○一二三號暨掛號函件回執附卷可稽，被上訴人等既未於上訴人催告期限內依約履行，其給付已遲延，已如前述，上訴人自得依法解除契約，是應認系爭買賣契約於被上訴人受領上訴人解約之意思表示時已合法解除。而系爭買賣契約第十條規定：「本約簽訂後：：如乙方（即游力瑚）不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方（即上訴人）外，另加賠償所收價款同額之損害金與甲方：：」，則上訴人於解除系爭買賣契約後，依上開約定請求被上訴人連帶返還價金八十萬元並給付同額之違約金八十萬元，即屬有據。
五、綜上所述，上訴人依系爭買賣契約第十條之約定，請求被上訴人連帶給付一百六十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年十月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審未及審酌上訴人於原判決後定期催告及解約之事實，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又上訴人陳明願供擔保宣告准免假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額併宣告之。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如
主文。中華民國九十二年五月六日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官鄭純惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年五月六日
書記官張淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。