臺灣高等法院91年度上字第333號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上字第333號民事判決

裁判日期：民國92年05月06日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第三三三號
上訴人交通部基隆港務局法定代理人 王鐘雄 訴訟代理人 楊思勤 律師複代理人 詹振寧 律師
林達傑 律師被上訴人強峰營造有限公司法定代理人 郭文長 訴訟代理人 楊正評 律師複代理人 陳惠玲
陳海倫 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十三日臺灣基隆地方法院第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰零捌萬捌仟壹佰零捌元及自民國九十年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十二，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行，但於假執行程序實施前，被上訴人如以新台幣貳佰零捌萬捌仟壹佰零捌元或同面額之華南銀行無記名可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣四百九十三萬八千四百二十五元，及自起訴狀繕本㈢上訴人願供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人於民國（下同）八十九年三月十七日承攬上訴人發包之「修造廠廠房拆
除及場地舖面工程」（下稱系爭工程）全部工程總包價為新台幣（下同）六百七十萬元，被上訴人中途停工，經催拒不復工，上訴人依約終止系爭工程契約，並依契約書第二十五條第一項規定請求賠償上訴人再行發包價差於約並無不合，原審僅以前後發包物價指數並未調動，上訴人再次發包之價格應不超過原標底價為由，為上訴人敗訴判決難昭信服。
㈡上訴人原發包底價為八百三十萬元，被上訴人以六百七十萬元得標，為底價之八
十點七％，依政府採購法第五十八條、第五十八條、同法施行細則第七十九條規定可知總標價偏低情事，被上訴人自認標價偏低乃其自行評估成本之問題，應自負盈虧之責，況行政院公共工程委員會（下稱公程會）鑑定結果，本案發包價格與同時期其他行政機關之預算單價比較結果尚屬相當，並無過當。況上訴人再次招標，連續四次高於底價，最後始由宏鈺營造有限公司（下稱宏鈺公司）以一千二百二十八萬元得標，其差額及契約之印花稅、空氣污染費均係增加之負擔自應被上訴人賠償。
三、證據：援用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願以現金或同面額華南銀行無記名可轉讓定期存單供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠八十九年十月二十七日兩造工程會議其結論記載：「乙方即被上訴人不得異議並
放棄抗辯權」，會議紀錄亦未經被上訴人確認簽名，乃係上訴人片面主張未經被上訴人同意，自不得拘束被上訴人。
㈡上訴人初發包於被上訴人時，其底價僅為八百三十萬元，當時物價指數既未調昇
，則其再次發包之底價亦不應超過八百三十萬元，況被上訴人已施工部分，完工比例達百分之十八，詎上訴人終止契約，重新發包底價竟達一千二百六十一萬元，其行使權利顯背誠信原則。
㈢依政府採購法第五十八條，及其施行細則第七十九條規定廠商總決標價低於底價
百分之八十者，除限期提出說明或擔保外，得不決標於該廠商。被上訴人得標價為六百七十萬元，為原核定底價八十點七％，而為原預算金額之六十二％，依公程會鑑定結果，經比較原預算及再次發包之工程預算，其中原預算單價已經偏低。再已經偏低之原預算發包之得標價，卻僅有六十二％預算值，標價明顯偏低太多等情，依採購法精神上訴人根本不應決標予被上訴人。況前後二次招標之締約條件，決標條件已非完全一致，上訴人以重新招標之差額作為損害賠償，應非適法。
㈣八十九年十二月十九日重新招標時，有訴外人鑫承營造股份有限公司（下稱鑫承
公司）願以九百九十八萬元承作未完工程，上訴人竟予拒絕，卻於九十年四月二十日以一千二百二十八萬元將工程發包於第三人宏鈺公司，對於損害之擴大顯與有過失。
三、證據：除援用原審立證方法外，請求送公程會鑑定。理由
一、上訴人主張：被上訴人以六百七十萬元承包系爭工程，僅於八十九年三月二十四日開工後施作至同年八月九日即停止，經催拒不復工，上訴人無奈終止系爭工程合約，核算其已施作部分工程款僅一百二十萬八千六百二十二元，其未施作部分，經重新招標發包以一千二百二十八萬元由宏鈺公司得標，較系爭工程契約增付工程款六百七十八萬八千六百二十二元，空污費三萬五千零八十六元，印花稅一萬一千六百九十五元，合計增加支出六百八十三萬五千四百零三元，扣除被上訴人已繳納履約保證金六十七萬元，利息一萬八千三百五十六元，及被上訴人已完工之工程款後，差額計四百九十三萬八千四百二十五元，依工程合約第二十五條第一項應由被上訴人賠償，爰依約請求被上訴人給付四百九十三萬八千四百二十五元及加付起訴狀繕本送達翌日起之法定利息。
二、被上訴人則以上訴人拒絕估驗，被上訴人乃終止工程合約，係可歸責上訴人事由，且八十九年十月二十七日工程會議結論，被上訴人並未同意，又上訴人重新發包標價遠超過被上訴人得標時之底價，非僅可見上訴人初發包於被上訴人時，總標價過低，不應決標，亦可見上訴人請求損害賠償時未依誠信原則，又上訴人重新招標時，其締約條件、決標條件與被上訴人得標時不一致，何能全由被上訴人賠償，況上訴人亦與有過失等語置辯。
三、上訴人主張被上訴人承包系爭工程契約後，於八十九年三月二十四日開工後，即於八十九年八月十九日函示拒不施工，雖經兩造於八十九年九月五日協商，雙方同意被上訴人應於會後十五日內復工，否則視同無意履行系爭工程，詎被上訴人仍未依限復工，雙方復於同年十月二十七日召開終止工程會議，確認保證金不予發還，及上訴人重新發包依約完工之結算金額，印花稅、空污費等所受損害與原契約總金額之差額不足部分如保證金不足支應，應由被上訴人賠償等事實，業據上訴人提出兩造工程合約書一件、被上訴人存證信函一件、兩造工程協商會議及確認會議紀錄各一件為證（見原審卷第八頁至第二十九頁），被上訴人對此形式真正並不爭執，被上訴人雖辯稱：伊停工係因上訴人未依約估驗付款，致伊資金周轉困難，係可歸責於上訴人事由等語，惟依兩造契約，上訴人雖應按月估驗計價，然如工程實際進度，非歸責於甲方（即上訴人）事由，落後預定達百分之十五以上，經甲方通知未見改善者，上訴人得暫停給付估驗款，此觀之契約書第十三條付款辦法第二項第一款、第三項第一款規定甚明，而被上訴人於八十九年八月十九日寄發存證信函表示終止合約前，上訴人亦曾於八十九年八月十七日函示進度嚴重落後二十三點三％，請儘速趕工等語（見原審卷第二一八頁）是上訴人依約暫停支付估驗款並非無據，況兩造於八十九年九月五日協商時，上訴人為體諒商艱，同意就已完成項目支付工程款，且就實際施工進度可量化部分儘速核付工程款，並再寬限，請被上訴人於會議十五日內復工，否則視同無意履行本工程契約，一切後果及損失概依契約規定由被上訴人負責。此有協商會議紀錄可憑（見原審卷第二十一頁），而被上訴人仍未復工，足見被上訴人所辯：停工係可歸責於上訴人事由一節，應係遁詞，末查被上訴人八十九年十月十一日口頭表明不續施作，上訴人即通知被上訴人召開終止工程契約確認會議，此有上訴人提出確認會議紀錄一件及被上訴人提出上訴人內部簽一件在卷可憑（見原審卷第二十八頁、第一八四頁），該確認會議紀錄亦記載雙方依約（契約第二十五條第一款第五目及第八目－應係第二十五條第一項第五款、第八款）終止本工程契約等語，足見上訴人已依此二款約定終止契約（按此二款事由僅上訴人有終止權），被上訴人對此次會議曾到場參與並簽名，並不爭執，雖以該結論二、「乙方不得異議，並放棄先訴抗辯權」顯見被上訴人並未同意此結論等語為辯，然綜觀該會議所確認之應辦事項一、二，無非係重申兩造工程契約書第十九條履約保證金第二項、及第二十五條第一項後段所載終止契約後之損害賠償之約定等效果而已，原無待乎被上訴人是否同意，被上訴人否認該次確認會議之結論，辯稱伊未同意不受拘束，亦非可採。
四、被上訴人無故拒不施工，自屬契約第二十五條第一項第八款無正當理由不履行契約，上訴人依約終止自無不合，且依第二十五條第一項後段規定甲方（上訴人）得依其所認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止之契約，其所增加之費用由乙方（即被上訴人）負擔。查被上訴人已完成之工作經雙方點收估驗後計價為一百二十萬元八千六百二十二元，有點收紀錄一紙、點收估算明細表一紙、點收單價分析表三紙在卷足憑（見原審卷第八十九頁至第九十三頁），其殘餘工作經上訴人重新招標以一千二百二十八萬元（包含５％營業稅）標價由訴外人宏鈺公司得標，亦有開標紀錄一紙、工程合約書一件、詳細價目表三紙，及施工說明書六紙在卷足憑（見原審卷第一一八頁、第三十頁至第四十頁、第一００頁至第一０八頁），上訴人另須依印花稅法負擔千分之一之印花稅（以未稅前工程價額00000000元計算）及依空氣污染防制法第十六條規定按工程價額負擔千分之三之空污費即三萬五千零八十六元，亦有上訴人函一件可稽（見原審卷第四十二頁、並參本院卷第一五二頁至第一六四頁），凡此均係因被上訴人停工後，上訴人所支出之費用。
五、上訴人重新招標之得標標價雖較被上訴人原先得標標價高出甚多，惟上訴人所發包之工程係將修造廠廠房拆除及場地舖面工程，而由競標者出價，以其最低價者得標，此有八十九年三月十日開標紀錄一件可佐。此工程標價既係承攬人之報酬，故競標者每人所出標價，應係該出標者就工作評估其施工成本及投資報酬所表示主觀之價格，並非該工作之客觀價值。查被上訴人得標時該次核定底價為八百三十萬元，而被上訴人出價六百七十萬元為底價之八十點七％，並無政府採購法第五十二條及其施行細則第七十九條規定所謂總標價低於底價百分之八十，而有總標價偏低，得不予決標情事。又上訴人重新招標時，因原預算金額，經公開招標四次，第一次流標，其餘三次各次標價均超過預算底價，無法決標，因而重新調整預算金額等情，亦有被上訴人提出上訴人函一件可考（見原審卷第一八八頁）且有上訴人所提八十九年十二月五日、十二月十九日、十二月二十八日、九十年三月十三日、四月二十七日開標紀錄各一件，九十年三月三十日未能決標研議會議紀錄一件在卷足徵（見原審卷第一一０頁至第一一八頁）細考第一次重新招標因投標廠商僅二家未達開標決標廠商須三家之標準而流標，第二次招標雖有訴外人鑫承公司出價九百九十八萬元，然該次招標亦因該公司出價超過核定底價而被廢標，亦有各該次開標紀錄可按，上訴人既有合法理由未予決標，自難謂嗣後以一千多萬元決標於宏鈺公司，係上訴人原因肇致損害擴大，又本件微論上訴人得依契約第二十五條第一項後段以自己適當之方式洽請其他廠商繼續完成未竟之業，且上訴人於欲調高預算底價前亦曾合法通知被上訴人到場協商，並因被上訴人未到場，而將協商結論寄請被上訴人表示意見，亦有協商紀錄，通知付郵之大宗匯件存根、函各一件可參（見原審卷第一一四頁至第一一七頁、第二０八頁）況上訴人調整後之預算單價參較同時期鄰近行政機關之預算單價，並無明顯過高等情，亦據公程會鑑定明確，有該報告在卷可憑（見本院卷第九十九頁、第一００頁）又參照被上訴人於八十九年三月十日得標時，當次之公開招標有十二家廠商，其中即有三家廠商即昌輝公司、欣明公司、羅馬公司所出標價依序為一千五百九十萬元、一千四百二十萬元、一千三百四十五萬餘元，尤較宏鈺公司所出標價為高（見原審第一０九頁）益見上訴人調整後之預算底價，並無不合理之處，被上訴人辯稱：物價指數既未調動上訴人再次調整價格而重新招標，其行使權利違背誠信原則等語亦無可取。
六、查系爭工程契約第二十五條第一項後段「所增加費用由乙方負擔」一節稽考其契約原意無非是終止契約後損害賠償之約定，而損害賠償除法律另有規定或契約另有約定外，以填補被害人所受損害及所失利益為限。民法第二百十六條第一項定有明文，此乃損害賠償之大原則。是前開損害賠償之約定，當以填補上訴人因系爭工程契約所受損害，且必係因被上訴人行為所招致之損害，始足當之。抑且所謂填補被害人「所受損害」除有特別約定外，應以客觀價值為準，而非以主觀價值為準。經查本案再次發包之價格與同時期鄰近行政機構之預算單價比較結果尚屬相當，並無明顯偏高。已如前開鑑定報告結論所載核屬可採。是再次發包之後續工程價值核與客觀市價相當。而且經鑑定人比較原預算（指兩造初發包時）及再次發包之工程預算，其中原預算單價已經偏低，在已經偏低之原預算發包之得標價，卻僅有六十二％預算值，標價明顯偏低太多等情亦據公程會於前開鑑定報告中解析甚明（見本院卷第九十八、九十九頁）。再者上訴人於八十九年三月十日公開招標時，本工程原預算為一千零七十九萬九千零九十三元，上訴人核定底價為八百三十萬元（占預算值約七六點八％），被上訴人以六百七十萬元得標（占預算值六十二％）而上訴人於九十年四月二十七日調整預算後公開招標，由原預算金額八百八十二萬八千三百四十一元（已扣除已完成部分）變為一千二百六十一萬八千零五十八元，其底價核定為一千二百六十一萬元（占預算值約九十九點九％）而由宏鈺公司得標（占預算值之九十七點三％）是上訴人不僅原預算偏低，其核定底價前低後高，亦甚明確（見本院卷第九七頁鑑定報告）按機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價，底價應依圖說、規範，契約並考量成本、市場行情，及政府機關決標資料逐項編列。政府採購法第四十六條第一項定有明文。上訴人既為政府機關自難諉稱不知，單以上訴人之系爭工程主要施工項目之一，即「地坪ＡＣ舖面」其原預算單價（元／㎡）為六百八十五元，同時期基隆市政府統一單價分析表為一千二百六十元。台北縣政府常用工料分料表為一千零八元，台北市政府標準單價表則為一千一百三十五元（見本院卷第一００頁）約為其他三縣市政府之半數，是其原預算之查估原屬偏低，遑論底價之核定呢？是上訴人於八十九年三月公開招標時其底價之決定，顯未參考市場行情，要為顯然，底價之決定既為決標之重要標準（採購法第五十二條）自與被上訴人能否得標完工有關，亦與上訴人損害之發生有關，被上訴人抗辯上訴人未依採購法令核定底價偏低，與有過失一節，洵屬有據。末查上訴人於九十年四月間將預算單價分三項調升單價即㈠場地之剩餘土石方運棄由原預算為一０七元變更為二五０元。(得標即發包單價亦由六六點四九，變為二四三點三元）㈡地坪ＡＣ舖面之剩餘土石方運棄（同上）㈢地坪ＡＣ舖面（含級配及ＡＣ舖設）其原預算單價六八五元，變更為八六０元，（原發包價則由五三五元（鑑定報告誤載為四二五點二元）變為八四二點八六）此對照前揭鑑定報告及宏鈺公司與被上訴人之詳細價目表、單價分析表甚為明灼（見原審卷第七十八頁至第八十一頁、第九九頁至第一０二頁、本院卷第九八頁）上訴人片面調昇工程預算單價，既未得被上訴人認同，且上訴人核定底價時，亦極近於工程預算（佔預算值之九十九點九，已如前述）雖再次發包之得標價格，不致於高於上訴人所核定之底價，而競標者恒須隨底價之高低而高低，始能得標，是此無異上訴人單方面得以決定損害賠償範圍（上限）自不合理，自不足以據為損害賠償客觀價值之計算基礎，況上訴人所以調昇前開工程預算，實肇因於上訴人於前即第一次招標時核定底價偏低所致，已如前述，依民法第二百十七條第一項本院亦得減輕此部分損害賠償責任，準此應將前開上訴人已調昇之三項工程項目之預算差額，自九十四月新發包之工程預算中扣除，按兩造締約之同一條件核算，所增加之費用始得謂符契約第二十五條第一項後段「所增加費用由乙方負擔」之旨趣。依此計算，被上訴人應負擔之費用為二百零八萬八千一百零八元。（計算式詳如后附表）
七、綜上所述，上訴人依契約第二十五條規定請求被上訴人給付二百零八萬八千一百零八元及自九十年十月十日（起訴狀繕本送達翌日）起加付法定遲延利息即無不合。逾此部分請求尚非正當不能准許，原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴判決即有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄為有理由。其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，仍無不合，上訴論旨指摘此部分不當，非有理由。又上訴人勝訴部分兩造陳明願供擔保請准宣告假執行，免假執行，核無不合，爰分別斟酌擔保金額均准許宣告之。
八、兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，經斟酌後認為與本判決不生影響爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條後段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十二年五月六日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官許文章法官吳謀焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年五月八日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：計算式：
一、㈠場地剩餘土石方運棄（250元-107元)×1847㎡=264121元㈡地坪ＡＣ舖面之剩餘土石方運棄：（250元-107元)×1103㎡=193025元㈢地坪ＡＣ舖面（含級配ＡＣ舖設）：（860元-685元)×8944㎡=0000000元註：單價見本院卷第九八頁，數量㎡見原審卷第一００頁。
㈣勞安費3％，利什費8.85％，保險費1％，品管費1％，營業稅5％
計18.85％，均按上開費用依比例計算，（見原審卷第一００頁）㈤00000000元-([264121元+193025元+0000000元]×[1+18.85%])=00000000元
二、00000000元×97.3%(比照宏鈺公司得標價格占工程預算值)=0000000元
三、0000000元×1.004=0000000元，上訴人尚須負擔千分之三空污費，千分之一印花稅。
四、0000000元-(0000000元-0000000元)=0000000元此為上訴人就殘餘後續工作所增加之費用。
五、0000000元-670000元(保證金)-18356(利息)-0000000元=0000000元