裁判字號：臺灣桃園地方法院90年訴字第1812號民事判決
裁判日期：民國91年07月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決九十年度訴字第一八一二號
原告丙○○被告己○○訴訟代理人乙○○
甲○○複代理人 韓曉玲 被告丁○○被告戊○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應連帶給付原告新台幣一百六十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國（下同）八十八年六月三日向訴外人 游力瑚 （更名前為 游輝儀 ）購買如附表所示坐落桃園縣○○鄉○○○段溪洲子小段五七五之二地號等三十筆土地應有部分，價金為新台幣（下同）五百萬元，有不動產買賣契約書可按。原告已按期給付買賣價金合計八十萬元。但游力瑚並未依約將土地交由原告使用，亦未完成所有權移轉登記，明顯違約，依不動產買賣契約第十條後段約定：「‧‧‧如乙方（指游力瑚）不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還甲方（即原告）外，另加賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。」，查因游力瑚未依約將買賣土地之使用權交與原告，原告已於九十年二、三月間向游力瑚表示解除本件買賣契約，依上開約定，游力瑚除應返還所收價金八十萬元外，應另賠償原告同額即八十萬元之損害金予原告。
（二）游力瑚於九十年七月間死亡，繼承開始時，無配偶及第一、二順位繼承人，依法由其兄弟即被告等三人，為其繼承人，繼承其一切權利義務，爰提起本件訴訟，請求被告等連帶給付。
三、證據：提出不動產買賣契約書一件、土地登記謄本三十件為證，並聲請訊問證人 游許 陸妹 、 黃阿錦 、丁○○、戊○○、 鄭人彬 。
乙、被告己○○方面：
一、聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保，請宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」民法第二百二十九條第
一、二項定有明文。本件兩造間就如附表所示三十筆土地定有不動產買賣契約，為兩造所不爭執，並有前開土地買賣契約書影本為憑，自可採信。
（二）又查本件土地三十筆，其中無限制登記可移轉土地有五七五之二、五八五之
二、五八五之四、五八六之一、五八七之一、六八七之五、六八七之六、六八七之七、六八七之八、六八七之十一、六八七之十二、六八九之一、六九○之一、六九○之二、六九○之三、六九○之六等十六筆。又有限制登記不可移轉土地分別有五七八之一、五八一之七、五八二、五八五、五八六、五八六之三、五八七之二、五九二、五九三、六八七、六八七之四、六八七之
九、六八九、六九一等十四筆。又其中有限制移轉登記十四筆，應於共有人辦理土地交換後，始得移轉，此亦為兩造所不爭執，並有前開土地登記謄本可參，自可採信。合先說明。
（三）經查本件不動產買賣契約第六條第二項約定，如果無法全部移轉，未移轉部分，甲方暫不付款，俟能移轉過戶時方付款。甲方有使用權。未移轉部分，如以後乙方不賣，則甲方同意無條件退還定金（以實際比例算）。本件兩造間系爭土地三十筆，其中十四筆有限制移轉登記之情事，另十六筆得移轉登記，然依前開約定，就得移轉部分，兩造契約未約定移轉登記確定時間，至於限制移轉登記部分，原告雖有使用權，但亦無確定點交時間。故本件所應究者，原告於訂約時是否知悉系爭土地有限制移轉登記之情事，又原告是否依一定催告程序且被告有違約情事，而得為解除契約，茲分別說明如下：
１、按證人鄭人彬證稱：「買賣雙方已經談好以後才到我那邊才寫的，當時資料並沒有調所以我不知道那些土地是可以過戶或是不可以過戶，所以第六條第二項部分是根據買賣雙方當事人寫的」，又稱「是因為那些部分是土地有註記未辦自耕保留土地持分交換，所以要土地共有人蓋章到縣政府去辦理。地目水和道部分可以辦，但是要繳土地增值稅，游力瑚就說要等到全部土地過戶的時候再一起繳，所以沒有辦理」（以上九十一年三月四日言詞辯論筆錄）另證人又稱：「沒有。當初兩造到我事務所訂立契約以後，其中只辦小部分，因為大部分後來要辦自耕能力證明書辦不下來，而且大部分有限制登記事項，所以沒有辦法辦理移轉登記。我就建議共有人簽立同意書，送到縣政府地政局，就可以取消限制登記事項，但是從簽約後大約兩、三個月開始到目前為止還有小部分沒有蓋章，大約九十年年初的時候丙○○有曾經向游輝儀說不買這土地了，但是游輝儀說現在沒有錢，這是丙○○跟我講說他有跟游輝儀說不買了，我有跟游輝儀轉述，但是游輝儀有沒有跟我講說丙○○有沒有跟他說不買了，這件事我已經忘記了」（以上九十年十二月三日言詞辯論筆錄）。綜觀前開證詞本件兩造契約約定內容係兩造於定約時業經協調後始於證人處書寫契約，且兩造間契約第六條第二項約定如果無法全部移轉，未移轉部分，甲方暫不付款，俟能移轉過戶時方付款。甲方有使用權。未移轉部分，如以後乙方不賣，則甲方同意無條件退還定金（以實際比例算）。可明原告業已知悉本件系爭土地三十筆有部分可移轉登記，有部分有限制移轉登記之情事，始有前開約定，且嗣後證人即代書並已著手辦理交換事項，故原告辯稱不知有限制登記情事，顯不足採信。
２、次查本件契約內容共十一條，其中並無確定約定移轉登記或交付使用日期，此可參本件買賣契約書，且被告己○○否認原告有催告之情事，縱依證人鄭人彬等之證詞，亦無發生催告之效果，且被告己○○稱仍願依約履行，被告等就可移轉部分未交付占有使用，並未違約，就限制移轉部分業已辦理，亦無違約情事，故原告稱已合法解除契約，又無其他積極證據以明其說，顯不足採信。
（四）綜上，本件被告並無違約情事，原告起訴主張被告業已違約，請求解除契約返還價金，顯無理由。
三、證據：提出不動產買賣契約書影本一件為證。
丙、被告丁○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告確實與游力瑚訂立買賣契約並已交付價金八十萬元之事實。
（二）原告向游力瑚表明解除契約時，我在場，原告以游力瑚未將土地交付其使用，而解除契約，時間大約是九十年一月間。
（三）游力瑚死亡前曾認養養子 游仕彪 ，並表明其年老後，要將不動產歸養子，而游力瑚之喪葬費用，均由該養子負擔完成，而該養子亦願負擔本件八十萬元之債務，但本件不動產應移轉登記與該養子名下。
丁、被告戊○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：原告確實與游力瑚訂立買賣契約並已交付價金八十萬元之事實。理由
一、原告主張其於八十八年六月三日向游力瑚購買如附表所示之土地，價金為五百萬元，又其迄今未受系爭土地所有權移轉登記及使用之交付之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。又游力瑚於九十年七月間死亡，繼承開始時，無配偶及第一、二順位繼承人，依法由其兄弟即被告等三人，為其繼承人，繼承其一切權利義務乙節，為被告己○○、戊○○所不爭執，被告丁○○雖抗辯游力瑚曾收養養子游仕彪云云，但收養時並未向法院聲請認可收養，為被告丁○○所自認，縱認游力瑚確有收養之意思，但不生收養之效力，是原告主張游力瑚於本件買賣契約之權利義務應由被告共同繼承乙節，應可採信。
二、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應由原告就其主張此項事實，負舉證之責任。」有最高法院四十三年台上字第三七七號判例可資參照。經查原告起訴請求被告給付，係以：游力瑚未依約將系爭土地之使用權交與原告，原告已於九十年二、三月間向游力瑚表示解除本件買賣契約（見本院九十年十二月二十日、九十一年六月二十七日言詞辯論筆錄），游力瑚依約應返還所受領價金八十萬元並賠償同額之損害金，被告為游力瑚之繼承人，應負返還之責等情，被告己○○則以：原告未先定期催告，其解除契約不生效力等語為抗辯，另被告丁○○雖自認原告已經解除契約云云，但查繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，故本件訴訟為固有必要共同訴訟，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定被告丁○○上開自認對於全部被告不生效力。是應認原告應就本件買賣契約已經解除之事實負舉證之責任。
三、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第二百二十九條第二項及第二百五十四條分別定有明文。
準此，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，縱屢次為之，亦難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。本件原告主張其已定期催告游力瑚交付系爭土地乙節，為被告己○○否認。證人黃阿錦到院作證時，就本院三次訊問「原告是否定期催告游力瑚交付土地」一事，先證稱：「原告有說土地要趕快交給他。」，嗣證稱：「原告每個月都有跟游力瑚講。」，最末則證稱：「原告向游力瑚講說一個月、一個禮拜要交給他。」等語，三次證述前後並非一致，且其最後雖證稱：「原告向游力瑚講說一個月、一個禮拜要交給他。」，但若原告確有定期催告，依常理，其定期限時應無同時定「一個月、一個禮拜」之理；又證人 游許陸妹 則證稱略以：原告有說「到哪一天要交給原告使用」等語，惟證人所證述原告定期限之方式，與證人黃阿錦所為證述不同，如原告確曾定期限催告，則證人就原告定期限之方式，應不致為不同證述，且證人游許陸妹為原告之妻，難免迴護原告，上開二證人之證言，不能採信。是不能認原告已舉證證明其已定期催告游力瑚交付土地，故縱認其曾多次為催告，依上開說明，亦難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，準此，縱認原告曾為解除契約之意思表示，仍不生解除契約之效力，從而，原告以本件買賣契約已經解除為由，請求被告連帶返還價金並給付損害金及其遲延利息為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十一年七月十五日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法官林望民右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年七月十五日~B法院書記官劉文松