裁判字號：臺灣士林地方法院88年簡上字第260號民事判決
裁判日期：民國89年04月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決八十八年度簡上字第二六○號
上訴人即被上訴人甲○○被上訴人即上訴人中國貨櫃運輸股份有限公司右一人法定代理人乙○○訴訟代理人 黃鈺華 律師住臺北市○○街廿七號三樓複代理人丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十月六日本院內湖簡易庭八十七年度湖簡字第二八九號第一審判決分別提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人中國貨櫃運輸股份有限公司應再給付上訴人甲○○新臺幣壹萬肆仟叁佰貳拾叁元，及自民國八十七年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人中國貨櫃運輸股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔十分之四，餘由上訴人中國貨櫃運輸股份有限公司負擔。
右廢棄部分，於上訴人甲○○以新臺幣肆仟伍佰元為上訴人中國貨櫃運輸股份有限公司供擔保後，得假執行；但上訴人中國貨櫃運輸股份有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣壹萬肆仟叁佰貳拾叁元為上訴人甲○○預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
一、上訴部分：如主文第一項、第二項所示。
二、被上訴部分：上訴人中國貨櫃運輸股份有限公司之上訴駁回。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、上訴部分：依原審法院簡易庭判決書中「叁、法院之判斷」內文第八項：「：：：各期給付請求權，因五年間不行使而消滅：：：則八十二年一月二十日以前之加班費差額請求權，已逾消滅時效，不得再予請求。」因此上訴人得請求部分，係自八十二年二月起至被上訴人於八十七年一月二十日接獲起訴請求時止共計五年。然該判決書第十四頁第十項：「綜上所述，：：：原告得請求被告給付自八十三年二月起至八十五年一月止：：：」顯然短計一年。是自民國八十二年二月至八十五年一月之加班費請求合計新臺幣（以下同）五萬二千三百三十一元，而非原審判決認定之三萬八千零八元。連同退休金給付部分合計應有十二萬零八百五十六元，則予更正，以保權益。原審判決其餘部分，則無意見。
二、被上訴部分：固定加班費部分是整個單位的員工都有的，與是否加班無關，並未有溢領固定加班費之情。至於非固定加班費部分，所報時數多少均經工程師、廠長等管理階層控管，非員工可得虛報，自無溢領之情。
叁、證據：援用原審之立證方法，並提出加班費試算表一張。
乙、被上訴人即上訴人中國貨櫃運輸股份有限公司方面：
壹、聲明：
一、上訴部分：
（一）原判決關於命上訴人中國貨櫃運輸股份有限公司給付被上訴人甲○○新臺幣（以下同）十萬六千五百三十三元，及自八十七年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及其假執行之宣告並訴訟費用之負擔部分均廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴部分：上訴人甲○○之上訴駁回。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、上訴部分：八十三年一月至八十五年一月間，甲○○溢領加班費共計十萬零八十四元，這部分主張抵銷，惟無法為任何舉證，亦無法確定甲○○所溢領者為何部分。
二、被上訴部分：對原審判決未有不服。
叁、證據：援用原審之立證方法。
理由
壹、本件甲○○起訴主張：伊原服務於中國貨櫃運輸股份有限公司，該公司於八十五年一月三十一日以業務緊縮為由資遣甲○○，並以工作規則之規定視為退休，以退休金給付，依勞動基準法第二十四條規定，延長工時之工資應按平日每小時工資額加給一至二倍，且依該法第二條第三款工資之定義為：以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其它任何名義之經常性給予均屬之，惟中國貨櫃運輸股份有限公司多年來計算工時加班費僅以本（底）薪計算，未計入固定加班費、交換班費及午餐代金，因而致加班費短計十萬零七百零五元，退休金短付六萬八千五百二十五元，共計十七萬八千六百四十二元，顯係違反勞動基準法之規定；又依所得稅法之規定，勞工延長工作時間之工資可免納所得稅，然中國貨櫃運輸股份有限公司故意違反所得稅法第十四條第一項第三類第二款但書規定，致甲○○應免稅而未能免稅，計八十三年一月以前合計扣稅五萬一千五百五十三元，致甲○○損失五萬一千五百五十三元，爰訴請中國貨櫃運輸股份有限公司給付二十二萬零七百八十三元等語。中國貨櫃運輸股份有限公司於原審抗辯：加班費以平日每小時工資作為計算基礎，則「固定加班費」、「交換班費」性質上為延長工時工作之代價，為加班費之一種，自不應計入每小時平均工資，又「午餐代金」為誤餐費，非屬工資，縱認係伙食費，亦非經常性給與，亦不得列入工資，故並無加班費差額可請求；且本件為定期給付債權，因五年不行使而消滅，甲○○係於八十七年一月二十日起訴，則八十二年一月二十日以前無論有無加班費差額可供請求，均已逾消滅時效，既無加班費差額可供請求，對於依此加班費差額計算出之退休金，自亦無由請求；中國貨櫃運輸股份有限公司因受限於勞動契約之簽到制度，無法清楚證明有加班費之事實，故中國貨櫃運輸股份有限公司依法扣繳甲○○之所得稅，並無不法之情形，而無侵權行為可言，且依侵權行為所生之損害賠償請求權，因二年不行使而消滅，甲○○於八十一年即明確得知中國貨櫃運輸股份有限公司給付之加班費受限於勞僱雙方約定之員工簽到制度而無法辦理免稅加班費，惟中國貨櫃運輸股份有限公司亦於八十三年一月間變更為打卡制度而辦理免扣繳，足見甲○○至遲於八十三年一月即知有此未辦理免稅之損害，故已逾消滅時效而不得再行請求；中國貨櫃運輸股份有限公司代為扣繳所得稅，係基於公法上義務，並無成立無因管理之餘地等語；於本院則主張甲○○有溢領加班費十萬零八十四元而主張抵銷等語，資為抗辯。
貳、甲○○上訴部分：
一、甲○○主張其原服務於中國貨櫃運輸股份有限公司，該公司於八十五年一月三十一日資遣甲○○，並以工作規則之規定視為退休，以退休金給付，惟該公司多年來計算每小時平均工資僅以本（底）薪計算，未計入固定加班費、交換班費及午餐代金之事實，為中國貨櫃運輸股份有限公司所不爭執，應堪信為真實。
二、甲○○對原審判決不服部分為中國貨櫃運輸股份有限公司於計算加班費時漏予計算八十二年二月起至八十三年一月止，未將固定加班費、交換班費及午餐代金計入作為平日每小時工資，致短付加班費部分即一萬四千三百二十三元，而對原審其餘駁回部分均不爭執，業據其於上訴狀、本院八十九年一月十二日準備程序期日及八十九年三月二十九日言詞辯論期日供述綦詳。中國貨櫃運輸股份有限公司對原審所為認定固定加班費、交換班費及午餐代金均應列入平日每小時工資以計算加班費一節復不爭執，亦於本院八十九年一月十二日準備程序期日供承無訛，是就固定加班費、交換班費及午餐代金應屬平日每小時工資之情，堪可認定。
三、按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其它一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年不行使而消滅，民法第一百二十六條著有明文。甲○○係於八十七年一月二十日起訴請求中國貨櫃運輸股份有限公司給付自七十七年一月至八十五年一月間之加班費差額，則八十二年一月二十日以前之加班費差額請求權，已逾消滅時效，不得再予請求，從而甲○○所得請求者，係自八十二年二月起至八十五年一月止因未將固定加班費、交換班費及午餐代金等三筆款項計入而短付之加班費，其計算方式如附表所示，共計五萬二千三百三十一元，原審僅計算自八十三年二月起至八十五年一月止未將上開三筆款項計入而短付之加班費共計三萬八千零八元，顯有違誤。
四、從而，甲○○請求中國貨櫃運輸股份有限公司給付十二萬八百五十六元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即八十七年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。故甲○○上訴部分即原審漏算之一萬四千三百二十三元部分，於法顯有不合，應予廢棄，而認甲○○之上訴為有理由。
叁、中國貨櫃運輸股份有限公司上訴部分：
一、按：「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。
三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序中提出者。四、依其它情形顯失公平者。」民事訴訟法第二百七十六條定有明文。經查：中國貨櫃運輸股份有限公司於本院八十九年一月十二日準備程序期日對原審判決並無爭執，僅主張甲○○溢領加班費十萬零八十四元，而主張抵銷；此外就固定加班費、交換班費及午餐代金並非經常性給付一節並未加以主張。中國貨櫃運輸股份有限公司嗣後於言詞辯論期日中猶復以書狀主張：「該固定加班費、交換班費及午餐代金並非經常性給付，不應作為計算平日每小時工資之工資，因此原審計算短付之加班費及退休金之基礎有誤。」云云，核無民事訴訟法第二百七十六條第一項第一到四款之情形，本院自無就其抵銷以外之主張加以審究，先此敘明。
二、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證的責任，為民事訴訟法第二百七十七條前段所明定。中國貨櫃運輸股份有限公司既主張甲○○溢領加班費十萬零八十四元部分應予抵銷，當就甲○○溢領加班費此一有利於己之事實負舉證責任，惟其僅空言主張，並當庭自承無法舉證以實其說，自難認甲○○有何溢領加班費之事實，其主張抵銷，亦不足採。是則原審命中國貨櫃運輸股份有限公司給付十萬六千五百三十三元部分之判決，於法並無違誤，中國貨櫃運輸股份有限公司上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，即屬無據，其上訴應予駁回。
肆、兩造於原審分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核本件廢棄改判部分爰無不合，茲分別酌定相當擔保併准許之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果無影響，無一一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件甲○○之上訴為有理由，中國貨櫃運輸股份有限公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年四月十二日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B審判長法官陳介源~B法官蔡文育~B法官王怡雯右為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國八十九年四月十五日~B法院書記官李秀蘊