裁判字號：臺灣新北地方法院88年訴字第1984號民事判決
裁判日期：民國89年04月12日
裁判案由：返還價金等
臺灣板橋地方法院民事判決八十八年度訴字第一九八四號
原告丙○○
乙○○丁○○訴訟代理人 顏文正 律師複代理人 楊宏暉 住台北市○○○路○段○○號三樓之三被告建弘建設股份有限公司設台北縣板橋市○○街三０之二號之六一法定代理人 黃富 住台北縣板橋市○○街三０之二號之六一被告甲○○住台北市○○路○○巷○號三樓右二人共同訴訟代理人吳宏山律師複代理人 方錦源 律師右當事人間請求給付返還價金等事件，本院判決如左：
主文被告建弘建設股份有限公司，應給付原告丙○○新臺幣拾玖萬元；給付原告乙○○新臺幣貳拾肆萬柒仟元；給付原告丁○○新臺幣拾貳萬玖仟陸佰元，及均自民國八十八年十一月十日起起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告甲○○應給付原告丙○○新臺幣參拾玖萬元；給付原告乙○○新臺幣參拾壹萬捌仟元；給付原告丁○○新臺幣拾柒萬柒仟陸佰元，及均自民國八十八年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告建弘建設股份有限公司負擔五分之二，餘由被告甲○○負擔。
本判決第一項於原告丙○○、乙○○、丁○○各以新臺幣陸萬元、新臺幣捌萬元、新臺幣肆萬元為被告建弘建設股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告建弘建設股份有限公司如於假執行程序實施前，各以新臺幣拾玖萬元、新臺幣貳拾肆萬柒仟元、新臺幣拾貳萬玖仟陸佰元，為原告丙○○、乙○○、丁○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告丙○○、乙○○、丁○○各以新臺幣拾參萬元、新臺幣拾萬元、新臺幣陸萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○如於假執行程序實施前，各以新臺幣參拾玖萬元、新臺幣參拾壹萬捌仟元、新臺幣拾柒萬柒仟陸佰元，為原告丙○○、乙○○、丁○○預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、先位部分：
（一）聲明：
１、被告建弘建設股份有限公司（下簡稱建弘公司）應給付原告丙○○新臺幣（下同）十九萬元；給付原告乙○○二十四萬七千元；給付原告丁○○十六萬二千元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、被告甲○○應給付原告丙○○三十九萬元；給付原告乙○○三十一萬八千元；給付原告丁○○二十二萬二千元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：
１、原告等於民國八十四、八十五年間，因受被告建弘公司及甲○○共同所推出之「台北阿莎力」廣告「買一層，享有二層彈性使用的空間」、「四米二挑高，桃園市最後機會」、「客廳大挑高，採光特別好，爸爸媽媽樓下坐，弟弟妹妹樓上跑，還有一間人房，阿公阿媽來住也樂陶陶。」、「四米二美式閣樓，住起來好像樓中樓。」、「同樣住八佰伴商圈旁四房，台北阿莎力，可以替你省下二二０萬。（附明確計算書，含創意坪數，即夾層）」、「堅持做到挑高四米二的創意樓中樓而非複式的四米二。」之矇蔽，及現場樣品實屋亦係於住同一空間內，以木梯為連接之夾層設計為招攬，使原告確信系爭房屋具有促銷重點所指「得規劃為夾層屋」之特性，而各以高於當地行情與被告簽訂如附表一所示不動產預定買賣契約書（建物部分，以建弘公司為出賣人；土地部分，則以甲○○為出賣人），並陸續繳納如附表二所示買賣價金。
２、按所謂夾層，依建築技規則設計施工篇第一條第十五款規定，係指夾於層板與天花板間之樓層，同一樓層內夾層面積和，超過該樓層地板三分之一或一百平方公尺者，視為另一層樓。若於建築物欲興建夾層時，依建築法第二十五條第一項、第三十九條規定必須於申請建築執照時向主管提出申請，否則應於法定容積內依法辦理變更許可，未依法申請興建之夾層，依建築法相關規定，將受罰鍰、強制拆除等處分。被告為專業建商，自難就相關建築法令推諉不知。竟明知系爭房屋之全部容積已使用完罄，原告已無法取得主管機關核發之興建執照，系爭房屋內夾層顯為違章建築，將遭主管機關拆除，仍以夾層設計做為銷售策略，被告之廣告行為自屬施詐術。且系爭房屋為小坪數，使用面積及價格乃影響買受之重要事項，被告前開所為，自足使原告陷於錯誤。
３、嗣八十八年八月間，被告建弘公司負責人黃富，並因之經臺灣桃園地方法院八十七年度易字第二九０號刑事判決認定其於售屋時有詐欺行為，經判處有期徒刑十月，緩刑四年。可見被告建弘公司為達銷售目的，竟以不實廣告為詐術使原告陷於錯誤，而為買受系爭不動產之意思表示。至被告甲○○部分，依其與建弘公司合建契約約定：於合建契約成立後，雙方同意辦理預售，無論建弘公司出資多少，均依照六：四比例分配利益；本合建工程有關主體構造、內外裝潢、建築形態等，除本契約另有約定外，均應依照核准執照所附設計圖說及有關建築法規、政府發布之一般施工說明書之規定辦理；不得偷工減料或有違法、違章等情事，而且設計圖說應經乙方同意認可後始得提出申請建築執照，否則視為甲方違約。」可知被告甲○○雖為地主，但其對於系爭買賣之預售屋為得施作夾層之形態事先已同意，且委由被告建弘公司負責銷售，亦即被告甲○○亦知悉系爭房屋不能合法施作夾層，顯見被告甲○○亦有共同詐欺之情。況退步而言，被告建弘公司係甲○○之代理人，其以詐欺使原告同時買受房屋及土地，被告建弘公司因詐欺之法律效果，自應及於被告甲○○。是依民法第九十二條第一項規定，原告自得撤銷其買受系爭房屋、土地意思表示（非契約），是原告丙○○於八十七年九月二十二日；乙○○於八十八年九月二十日；丁○○於八十八年九月二十八日各去函被告撤銷買受之意思表示，為慎重起見，茲再以起訴狀繕本送達，作為撤銷買受系爭不動產之意思表示通知。是系爭買賣契約既經撤銷，被告所收受如附件所示價金，已無法律上之原因，爰依民法一百七十九條不當得利法律關係提起本訴，請求判決如先位聲明所示。
４、另查「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。」、「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」民法第三百五十四條第一項、第二項定有明文。且按「企業經營者應保廣告內容之真實性，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」消費者保護法第二十二條定有明文，是企業經營者應對消費者負有更高、更嚴格之誠實告知義務。被告等印製之海報、宣傳單、在工地現場搭建之樣品屋，均使不特定多數人知悉其銷售商品之宣傳方法，且其廣告內容，已足使消費者認為購買系爭不動產即得合法取得夾層使用空間，被告等自負有不得低於廣告內容之義務。又樣品屋、廣告資料等，在兩造之買賣契約中，雖未明文列為契約之一部，惟被告等既以之作為廣告內容，其內容自構成買賣契約之一部分，始符誠信。換言之系爭買賣契約，依被告等印發之廣告傳單、工地現場樣品、夾層隔間設計圖，自係以夾層屋之買賣（或至少得合法施做夾層屋）為意思表示合致之內容。是以，被告依約即有給付以合法興建夾層屋為預定效用之義務。然本件夾層既未經主管機關許可，經原告發函促被告改善，被告均未置理，原告自得行使同時履行抗辯權，而拒續納屋款。另雖標的物尚未交付，然已得證明瑕疵存在，且無法補正，故原告亦得依民法第三百五十九條之規定解除系爭買賣契約。系爭買賣契約既經解除，則依民法第二百五十九條規定，被告亦應負返還價金之義務。
４、就前述二項請求權，係為重疊合併關係。
二、備位部分：
（一）聲明：
１、被告建弘公司應給付原告丙○○十五萬二千元；給付原告乙○○十九萬七千六百元；給付原告丁○○十二萬九千六百元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、被告甲○○應給付原告丙○○三十一萬二千元；給付原告乙○○二十五萬四千四百元；給付原告丁○○十七萬七千六百元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：按約定之違約金過高者，法院得減至相當數額，民法第二百五十二條定有明文。本件兩造之買賣契約固有約定未依約繳款應付之違約金，惟被告將原告所繳之價款，全數充作違約金而予沒收，顯然過高。因原告係以系爭不動產不得合法搭建夾層為由，暫不依約付款，並無任何過失。是縱被告以原告未依約納款解除系爭買賣契約為有理由，按簽約時社會經濟及房地產景氣等，違約金亦應酌減至已納價金百分之二十為妥適，超過此部分之金額，依民法一百七十九條不當得利法律關係，應返還原告。
乙、被告方面：
一、先位部分：
（一）聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決時，聲請准予預供擔保免為假執行。
（二）陳述：
１、原告丙○○主張於八十七年九月二十二日撤銷兩造間不動產買賣契約；原告乙○○於八十八年九月二十日；原告丁○○於八十八年九月二十八日，亦均撤銷彼等與被告間不動產買賣契約。惟被告甲○○並未收到八十八年九月二十八日所發之存證信函，該撤銷意思表示，自不生效力。
２、且撤銷意思表示，或解除契約，應以契約存在為前提。而查：
（１）原告丙○○部分，被告於八十七年一月九日委託律師發存證信函（台北興大郵局七十六號）催請丙○○依房屋預定買賣合約書附件五第五條對保遭拒；再於同年二月十七日發存證信函（台北興大郵局第三七五號）催請於文到十一日內對保，逾期解除契約，因招頷逾期而退回；末於八十七年五月四日再發存證信函函知解除契約，亦因招領逾期而退回。又關於招領逾期部分，被告既係對丙○○之戶籍地為送達，丙○○無正當理由而拒絕接受，應認意思表示已達到丙○○，而於000年0月0日生解除效力。
（２）原告乙○○部分，被告於八十七年四月二十七日委託律師發存證信函（台北興大郵局九０六號）催請乙○○依房屋買賣合約書第十三條第二項、土地預定買賣合約書第八條第二項約定，於文到七日內繳交自備款遭拒；再於同年五月七日發存證信函（台北興大郵局第九九九號）催請繳款未果；復於八十七年七月九日發存證信函（台北興大郵局第三九七號）催繳，未置理；再於同年七月三十一日發函（台北興大郵局第五六六號）通知應於文到十一日內繳清積欠款項，逾期逕解除契約、沒收價金，不另通知；末於八十七年八月十七日再發存證信函知已解除契約，遭其配偶拒收而退回。是前開不動產買賣契約，業於八十七年八月十二日解除。
（３）原告丁○○部分，被告於八十七年二月四日委託律師發存證信函（台北興大郵局二六二號）催請丁○○依房屋買賣合約書第十三條第二項、土地預定買賣合約書第八條第二項約定，於文到七日內繳交自備款遭拒；再於同年二月二十五日發存證信函（台北興大郵局四二九號）催請丁○○於文到十一日內繳交自備款，逾期解除契約、沒收價金，因招領逾期退回；再於同年四月二十日發存證信函（台北興大郵局第八五七號）催請於文到十一日內繳交自備款，逾期解除契約、沒收價金，經其父代收後，仍未辦理；末於八十七年五月四日再發存證信函（台北興大郵局第九五八號）通知已解除契約。是前開不動產買賣契約縱未於八十七年三月十日解除，至遲亦於000年0月0日生解約效力。
（４）綜上所述，系爭買賣契約既先經被告合法解除，縱原告起訴主張「受詐欺」或「標的物有瑕疵」為有理由，亦無從對已解除之意思表示，再為撤銷或解除之意思表示。
３、況被告二人並未詐欺，蓋被告刊登之廣告固有如原告所指之用詞，惟僅在說明系爭「台北阿莎力」工地，挑高四米二之樓高特色，此從廣告用語為「買一層」而非「買夾層」、「宛若樓中樓」而非「住樓中樓」。倘系爭工地確可為夾層設計，廣告自可明言「樓中樓設計」，不須以擬制樓中樓或二層方式記載。至樣品屋部分，乃建商對所建成屋之示範，為求吸引消費者，自就樣品屋外觀、裝潢、陳設做美術設計，至於實際給付內容，仍按契約所載，且銷售員皆明白告知，夾層設計僅於交屋後，購屋者如何裝潢之參考，被告從未承諾施作夾層，亦未告知可合法施作。即廣告內容，法律性質僅屬於「要約引誘」。而消費者保護法則僅行政機關為管制消費秩序之公平措施，企業經營者與消費者間契約關係，仍應以書面或口頭契約為據，豈得逕將廣告視為契約內容之一部。
４、系爭工地並無夾層設計，故被告並未申請興建夾層，桃園縣政府工務局核發者，係挑高四米二之合法建照，此觀峻工圖自明。且依新聯富廣告股份有限公司（下簡稱新聯富公司）之系爭工地專案經理 范志凌 於相關刑事案件（臺灣桃園地方法院八十七年度易字第二九○九號）證稱：「預售屋現場有擺建照、設計圖」、「一坪十五萬元絕對沒有包括夾層部分之價格」、「四米二之房子絕對合法」、「銷售時絕對沒有向客戶說可以請求施工為合法之夾層屋」、「我們有告訴客戶說二次施工會影響房屋結構，絕對不可以做灌漿，其他結構問題客戶須自己去問金固特防火建村有限公司（下簡稱金固特公司）。」「銷售時，客戶有問夾層是否違建？是違建，但違建是否被拆，則不一定，有說需交屋後，才可做二次施工。」；銷售員 林淑珠 則於前開刑事案件證稱：「銷售現場掛有建照」、「有展示建照給買受人看」、「樣品屋有二樓夾層屋，我們有告訴客戶說那是裝潢，有告知要二次施工，並不包括在一樓之坪數內，合約中均有載明，亦未說夾層是合法。」；銷售員 黃櫻桃 證稱：「現場掛有建照，資料夾也有，我們會翻給客戶看。」「有帶客戶去看樣品屋，有告知客戶房子高四米二，有說挑高部分是交屋後要二次施工，是屬裝潢部分，賣價並未包括二次施工部分，只賣一樓部分之房子，亦未告知夾層屋是合法。」，足認被告並未施詐術。
５、況被告甲○○部分，僅為土地出賣人，所出售土地既無產權不明之情，何來詐欺之有？且甲○○亦未同意以夾層屋形態銷售，固於其被訴詐欺案件，業經獲不起訴處分，更可認被告甲○○並無共同詐欺之可能。
６、甚且兩造並未以夾層屋為買賣標的物，此觀買賣契約書第一條記載，並無上層若干、下層若干之記載，且參諸房屋契約書之附件二平面圖，均為單層設計，原告並於上開平面圖上用印，當知並無銷售夾層屋情事。且依買賣契約書附件九「委託施工協議書」第一條規定「……金額全部繳清，並完成交屋手續後，由甲方（即原告）委託乙方（即被告）指定之統一式樣施作客廳、陽台、加窗工程。」載明並無施做夾層義務。原告丙○○與乙○○並與訴外人金固特公司簽訂「夾層及夾層隔間工程合約」，約定費用由原告負擔，樓板為防火木絲耐力樓、矽酸鈣耐力樓板，於交屋後開始施做等。彼等顯知夾層並非買賣範圍，被告並無交付夾層屋之義務，且二次施工材質非鋼筋混凝土，因係違建。原告丙○○、乙○○於明知為違建後（即與金固特公司簽約後），仍續繳價金，顯彼等並非不知情。
７、揆諸前揭，系爭買賣標的物既非夾層屋而為挑高屋，兩造復未合意將廣告充作契約之一部，本件買賣標的物並無何瑕疵可言。再按民法第三百五十四條規定瑕疵擔保責任始於「危險移轉時」（即交屋時）。在被告未交付系爭不動產前，自無瑕擔保可言，原告併依民法第三百五十九條解除契約，殊嫌無據。
二、備位部分：
（一）聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決時，聲請准予預供擔保免為假執行。
（二）陳述：
１、原告丙○○、乙○○、丁○○購買系爭不動產，其價格分如附表一所示，彼等已繳納之房地總價金，分占約定總價金百分之十七、十八及十三（如附表二所示）。依房屋預定買賣合約書第十三條第二項約定：甲方（即原告）應給付乙方（即被告）之各期價款及應繳納之稅費，若未能依本約規定或乙方通知限期內繳足……。倘逾期十五日不付款者，乙方得定十日期限催告甲方付清，逾期仍不付，視為甲方違約，乙方得解除本合約及牽連之土地預定買賣合約，甲方也無條件同意所繳全部價款作為違約賠償金，由乙方沒收。」；依附件五委託代辦貸款合約書第五條約定：依約甲方應提供之證件或應配合辦理之手續或應繳付之款項，如未能於乙方通知期限內履行時……，如逾期達三十日以上經乙方定十日期限催告而甲方仍不履行，即以違約論，乙方得解除本合約及連帶之房屋及土地買賣合約書……，並依房屋預定買賣合約書第十三條違規規定處理，甲方絕無異議。」；土地預定買賣合約書第八條第二項及附件五，亦與房屋預定買賣合約書同旨。揆諸前揭，原告既各有前開違約事由，並經被告通知解除契約，依法自得沒收。
２、前開約定違約金之性質，既兼具懲罰及賠償性質，原告主張酌減，應屬無據。況參照內政部八十五年八月十二日台（八五）內地字第八五０五三一號函補充修正之「預售房屋買賣契約書範本」第二十二條第二項：「買方違反第七條第二款規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額……。」則本件被告沒收之違約金，既均未達百分之二十，實屬公允，應無酌減必要。
理由
甲、先位方面：
一、本件原告主張：被告明知系爭房屋無法合法施作夾層，竟於銷售廣告、展示樣品屋等宣傳物品，均以系爭房屋得合法施作夾層為促銷重點，致原告陷於錯誤（誤以為系爭房屋得合法施作夾層），而同意以高於市價行情與被告二人簽訂不動產預定買賣契約，故依民法第九十二條第一項規定主張撤銷系爭契約，系爭契約既經撤銷，被告收受價金之法律上原因已不存在，自應將所收受價金返還；系爭房屋於申請建築執照時，並未向主管機關為興建夾層之申請，且全部容積率已用罄，是所具「得合法施作夾層」之瑕疵已無法補正，縱標的物尚未交付，原告仍得以瑕疵重大，並灰法補正為由解除契約，契約既經解除，依民法第二百五十九條、一百七十九條規定，被告亦應返還原告已交付之價金等情。
二、被告則以：被告早於原告為撤銷及解除契約之意思表示前，分以原告違反遵期對保或繳款義務為解約之意思表示，並合法通知原告，是系爭契約既經解除，縱原告主張受詐欺或物之瑕疵有理由，亦無從對已合法解除之意思表示再為撤銷或解除。況被告並未詐欺原告，系爭房屋亦無瑕疵，蓋廣告僅為要約引誘，契約之內容仍應以當事人書面或口頭約定為準，豈得逕將廣告充作契約內容之一部。且契約標的不含施作夾層，夾層為違建一節，為原告所明知，可由夾層施工另與金固特公司簽約，及施工材質非鋼筋混凝土得知，是原告於簽約時，既明知所購房屋不含施作夾層，彼等於完工後自行施作之夾層為違建，自無所謂陷於錯誤或物之瑕疵可言。更甚者，被告甲○○僅為土地出買人，本件土地部分並無何權利不明問題，何來詐欺可言云云置辯。
三、按撤銷權或解除權行使之對象均為「意思表示」，有權行使之一方，一經撤銷或解除其已為之意思表示（例如：出賣人解除出賣之意思表示；買受人撤銷買受之意思表示），仍存之另造當事人意思表示，即失合致對象而失其效力。是合致構成契約之雙方意思表示，任一方已先合法撤銷或解除，另一方縱亦有撤銷或解除權，揆前說明，因失其效力，而無從行使。則原告主張：被告解除系爭契約，與彼等行使撤銷權所撤銷之買受意思表示，並無相斥云云，應無可採，合先敘明。
四、查原告主張：兩造間各就如附表一所示不動產簽買賣契約（土地與被告甲○○締約；房屋與建弘公司締約）；約定總價金，及已繳納金額各如附表二所示；系爭房屋因法令上限制，並不得合法規劃為夾層屋（即倘加建夾層屬違章建築）；丙○○於八十七年九月二十二日；乙○○、丁○○於八十七年九月二十日，均依民法第九十二條第一項規定以存證信函通知被告撤銷系爭不動產預定買賣契約等情，為被告所不爭執，並有契約書六份、存證信函二份（大園果林郵局第六六號、台北中山郵局第二一六四號）附卷可憑，堪信為真實。
五、又被告固不爭執於前開時間收受原告表示撤銷系爭買賣契約之存證信函，惟另以：被告各於八十七年二月十七日、八十七年七月三日、八十七年四月二十日，均限期十一日催請原告依文載事項辦理，而未獲置理，是系爭契約丙○○部分於八十七年三月二日、乙○○部分於八十七年八月十一日、丁○○部分於八十七年三月十日業經合法解除，原告自無從對已解除之契約，再為撤銷或解除意思表示。
原告則另主張：並未曾收到被告所寄發之存證信函；退步言之，原告縱曾收受前開存證信函，而原告丙○○既於八十七年一月十二日及同年二月二日、原告乙○○於八十六年十二月三日、原告乙○○、丁○○共同於八十八年九月二十日及同年月二十八日發存證信函主張同時履行抗辯（即在被告不提出補正瑕疵方式前，彼等拒按契約履行），被告之解除權已因原告抗辯權之行使而阻斷等情。經查：
（一）按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知到達相對人時，發生效力，民法第九十五條第一項定有明文，所謂達到，係指意思表示到達相對人支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言（最高法院五八年台上字第七一五號判例參照）。若以書信為意思表示，該書信到達相對人，相對人無正當理由而拒絕收受，然未將書信留置於送達處所，而退回寄件人處，即難謂該當前開所指意思表示到達相對人隨時可了解其內容之客觀狀態。同理郵政機關於寄送書信到達相對人戶籍地無人收受時，固曾填具單據通知相對人限時領取，惟因屆期未領（即逾期招領），而退回寄件人處後，亦難謂該意思表示已置於相人隨時可了解內容之情狀（即因信件退回寄件人處，而阻斷相對人得隨時了解內容之狀態）。是被告所辯：書信遭以「招領逾期」或「配偶拒收」為由退回被告處，仍可謂已經解除系爭契約之意思表示已合法到達原告云云，洵無足採。
（二）原告丙○○部分，查被告除所發台北興大郵局七十六號存證信函曾經合法送達（內容為催請丙○○依房屋預定買賣合約書附件五第五條對保）外，餘所發台北興大郵局第三七五、九五六號存證信函（內容退期解約及函知解除契約），均因招領逾期而退回。被告復於本院審理時自承：除前開存證信函外，餘未再為解約之意思表示。揆前說明，被告所辯：彼等與原告丙○○間系爭不動產預定買賣契約於原告丙○○發函撤銷前已經解除云云，應無可採。
（三）原告乙○○部分：
１、查被告於八十七年四月二十七日委託律師發存證信函（台北興大郵局九０六號）催請乙○○依房屋買賣合約書第十三條第二項、土地預定買賣合約書第八條第二項約定，於文到七日內繳交自備款遭拒；再於同年五月七日發存證信函（台北興大郵局第九九九號）催請繳款未果；復於八十七年七月九日發存證信函（台北興大郵局第三九七號）催繳，未置理；再於同年七月三十一日發函（台北興大郵局第五六六號）通知應於文到十一日內繳清積欠款項，逾期逕解除契約、沒收價金，不另通知等情，有存證信函及回證三份為證，是原告乙○○空言否認並未收到前開存證信函云云，應無可信。
２、原告乙○○另主張：被告前開解除權並不存在，因原告乙○○早於八十六年十二月三日以存證信函通知被告伊主張同時履行抗辯權，於系爭夾層屋間題解決前，暫拒繳款等情，已提出存證信函一份為證。被告固不爭執曾為前開存證信函之收受，惟另以：乙○○於前開存證信函指被告建弘公司同意伊停止繳交價金，並非事實，甚且乙○○夫妻於被告催款過程中，多次表明要繳款，卻屢失信，是主張以存證信函表示同時履行抗辯云云，並無可採。查，依原告乙○○所提出前開存證信函係載明「貴公司因台北阿莎力預售夾層屋案，於八十六年三月底經建弘公司同意停止繳交該案工程款，待有解決方案後，再行使應盡義務。但最近貴公司又繼續寄發催繳工程款通知書，而無解決方案……為何繼續催繳該案工程款？是否已有解決方案。」等情，則該函證信函雖未明確提及「同時履行抗辯」，原告復未提出任何證據證明被告曾經同意停止繳款，惟該函件意旨，既論及夾層屋，又詢及解決方案，經本院調查審酌結果，應認原告乙○○之真意，應已為同時履行抗辯之主張。另乙○○前開抗辯理由，既與主張受得撤銷伊與被告間系爭契約理由相同，則究被告前開解除權，無受合法阻斷（同時履行抗辯有理），而生解除效力？或經合法阻斷，得由乙○○合法撤銷？待併敘於後。
（四）原告丁○○部分：
１、查被告於八十七年二月四日委託律師發存證信函（台北興大郵局二六二號）催請丁○○依房屋買賣合約書第十三條第二項、土地預定買賣合約書第八條第二項約定（甲方（即原告）應給付乙方（即被告）之各期價款及應繳納之稅費，若未能依本約規定或乙方通知限期內繳足……。倘逾期十五日不付款者，乙方得定十日期限催告甲方付清，逾期仍不付，視為甲方違約，乙方得解除本合約及牽連之土地預定買賣合約，甲方也無條件同意所繳全部價款作為違約賠償金，由乙方沒收。），於文到七日內繳交自備款遭拒；再於同年二月二十五日發存證信函（台北興大郵局四二九號）催請丁○○於文到十一日內繳交自備款，逾期解除契約、沒收價金，因招領逾期退回；再於同年四月二十日發存證信函（台北興大郵局第八五七號）催請於文到十一日內繳交自備款，逾期解除契約、沒收價金，經其父代收後，仍未辦理；末於八十七年五月四日再發存證信函（台北興大郵局第九五八號）通知已解除契約，有存證信函四紙及回執三紙為證。揆諸前揭說明，除台北興大郵局四二九號存證信函未合法送達外，其餘意思表示均到達原告丁○○。
２、次查原告丁○○對於伊違反被告所指繳款義務，依約被告得解除彼等間系爭契約等情，未有爭執，並與原告所提出系爭契約書相符，可信為真。惟丁○○另主張：伊於八十八年九月二十日、同年月二十八日發函被告主張「同時履行抗辯」及受詐欺進而撤銷系爭契約云云。揆諸首開，丁○○於被告函知解除契約時，既未為任何抗辯或主張，彼等間系爭買賣契約，業於丁○○收受台北興大郵局第八五七號存證信函（丁○○於八十七年九月二十一日收受，有被告所提出回執一份附卷可憑）後，因未遵期於文到十一日內繳交積欠款項，而於八十七年十月二日合法解除。則被告所辯：原告丁○○於系爭契約遭解除後，構成系爭契約之意思表示已不存在，自無從再為「同時履行抗辯」、「因受詐欺而撤銷意思表示」、「因物之瑕疵無法補正，解除契約」之主張等語，即屬有據，應為可採。從而，原告丁○○本於民法第九十二條、第三百五十四條、第三百五十九條、第一百七十九條、第二百五十九條規定，請求被告各給付如聲明所示金額及遲延利息，為無理由，應予駁回。
六、按所謂詐欺，乃故意欺騙他人，使其陷於錯誤，並進而為不利於己，且本來不願表示之意思表示，是詐欺行為人須有為雙重之故意，一為有使人陷於錯誤之故意，並基於錯誤而為一定表示之故意（最高法院七十二年台上字第三三五三號判決參照）。原告主張，被告明知所出售之房屋不能合法興建夾層，仍以不實廣告及夾層樣品屋為促銷重點方法法施詐術，使原告陷於錯誤而以較高價格購買系爭房屋等語，惟此為被告所否認，辯稱：依兩造契約約定，並無給付夾層屋之義務，此可由原告丙○○、乙○○另與金固特公司簽訂興建夾層契約可知；倘被告所出售之房屋為夾層屋，則無必要於廣告中用擬制「樓中樓」用語，廣告性質僅要約引誘，非得逕視為契約內容之一部；委託廣告銷售之人員范志凌、林淑珠、黃櫻桃於相關刑事案件中（臺灣桃園地方法院八十七年度易字第二九０九號）均證稱於廣告銷售時，從未曾告知興建夾層為合法；且依原告與金固特公司簽約內容中約定興建材質非鋼筋混凝土，亦可知原告明告系爭夾層為違建；且被告甲○○僅為土地出賣人，系爭房屋是否屬夾層，與伊無涉云云。
（一）查被告建弘公司於委託銷售廣告中，載有「買一層，享有二層彈性使用的空間」、「四米二挑高，桃園市最後機會」、「客廳大挑高，採光特別好，爸爸媽媽樓下坐，弟弟妹妹樓上跑，還有一間人房，阿公阿媽來住也樂陶陶。」、「四米二美式閣樓，住起來好像樓中樓。」、「同樣住八佰伴商圈旁四房，台北阿莎力，可以替你省下二二０萬。（附明確計算書，含創意坪數，即夾層，即室內實際使用坪數十六點一五坪，創意坪數達十點五六坪）」、「堅持做到挑高四米二的創意樓中樓而非複式的四米二。」；及現場樣品實屋亦係於住同一空間內，以木梯為連接之夾層設計為招攬一節，為被告所不爭執，並有廣告五幀、計算書一份附卷可稽，自堪信為真。
（二）查系爭房屋樓層高度均為四米二，其中原告丙○○、乙○○部分，所購建物面積包含主建物及附屬建物及共同使用部分，面積約在二十至二十四坪間，室內面積（含附屬建物）最大亦不及十九坪一節，有房屋預定買賣契約書二份附卷可憑。被告既於銷售現場針對此小坪數、挑高空間房屋之特性，以夾層樣品屋示範，並分析因此得多取得多少坪數，節省多少價金，自足令購屋者認其可使用房屋面積因而增加，並減省價金，而「房屋得規劃為夾層使用」乃成為影響消費者購買意願之最重要因素，被告前開廣告及樣品屋之招攬重點亦在此，足見系爭房屋得規劃為夾層使用，於本件交易上應屬重要事項，此亦被告所明知。揆前說明，被告復坦言知悉系爭房屋無法供作合法夾層使用，竟仍為前揭不實廣告銷售行為，堪認被告係施以詐術，使原告丙○○、乙○○就事項交易上認重要事項發生錯誤進而為買賣之意思表示。
（三）被告雖辯以：書面買賣契約未含夾層設計，廣告不得視為契約一部，廣告銷售員並未告知得合法興建夾層云云。惟本件原告主張者，係被告應交付「得規劃為夾層屋」之房屋，並非「夾層屋」，是關於被告所辯「契約標的非夾層屋」一節，與本件爭點無涉，故不贅述，併此敘明。又按為避免企業經營者以不實廣告侵害消費者權益，消費者保護法擴張其契約責任及於廣告內容，於第二十二條規定經營應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容。又廣告之性質固為被告所稱「要約引誘」，此種性質並不因前開法條規定而改變。但若消費者與企業經營者締約後，則廣告內容成為契約內之一部，此始為消費者保護法第二十二條規定之真意。是「得合法規劃為夾層使用」應解為對系爭房屋性質最低保證。
（四）至原告與金固特公司所簽訂夾層興建契約，固說明材料限制，惟其面積既各達十四點五四七坪（丙○○）、十二點九二四坪（乙○○），顯逾樓板面積三分之一，並含衛浴設備等，有契約書二份在卷可佐。則前開契約工作物，無疑將挑高之上部空間視為居住空間之延伸，應認亦屬原建物增加面積之增建行為，於興建時，依建築法第二十五條第一項、第三十九條規定必須於申請建築執照時向主管提出申請，否則應於法定容積內依法辦理變更許可，未依法申請興建之夾層，依建築法相關規定，將受罰鍰、強制拆除等處分。即是否以夾層視之，既與材質並無必然關係，被告所辯：得以興建材質之約定，反面推論原告知悉系爭夾層為違建云云，即有可議，而不可採。
（五）另被告所辯：伊委託廣告銷售之人員范志凌、林淑珠、黃櫻桃於相關刑事案件中（臺灣桃園地方法院八十七年度易字第二九０九號）均證稱於廣告銷售時，從未曾告知興建夾層為合法一節，固提出筆錄影本一份附卷可憑，惟彼等既均為被告受僱人，證詞已有偏頗迴護之虞。況揆諸常情，被告既以「夾層屋」為銷售重點，銷售員於售屋時豈有可能告知消費者銷售重點特性為違建。是被告此部分辯詞亦無可採。
（六）至被告甲○○部分，被告雖辯以：被告甲○○僅為系爭土地出賣人，不參與銷售事宜，況所出售土地所有權並無任何問題等語。惟查，兩造對於被告甲○○為地主代表，故系爭土地買賣契約書出賣人為被告甲○○；對於系爭委託合建之預售屋及坐落土地，一並委由被告建弘公司負責銷售及收款事宜一節，未有爭執，並有合建契約書附卷可查，可信為真正。是縱或被告甲○○所辯：伊未參與銷售事宜，系爭土地產權並無問題一節，可信為真。然被告甲○○既將銷售部分概括委由被告建弘公司辦理，就被告建弘公司於銷售過程所為詐騙行為，仍應負授權人之責（刑法共同正犯之概念較為嚴格，故被告甲○○是否於刑事案件中經不起訴處分，與本件應否負民事責任，並無必然關係，附此敘明）。且土地與房屋既無法分別出售，買賣標的物之重要內容，應等同視之，而不能分開言之，即原告所欲購之土地，縱產權無瑕，仍應符合「得規劃為夾層使用」房屋之坐落基地之特性。是被告甲○○所辯，伊未詐欺，系爭土地預定買賣契約無由所除云云，並無可採。
（七）綜上所述，系爭房屋與被告廣告文宣、樣品屋內容明顯不符，已如前述，原告乙○○於被告提出解決方案前，主張同時履行抗辯權，為有理由，被告二人對乙○○之契約解除權，均因受阻斷而不存在。
八、從而，原告丙○○、乙○○因此認受被告詐欺而為意思表示，主張撤銷其意思表示，於法有據。是原告二人依民法第一百七十九條規定，請求被告各返還已付之價金，及自起訴狀繕本送達翌日起（建弘公司，八十八年十一月十日；甲○○，八十八年十一月十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
九、原告丙○○、乙○○及被告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額宣告之。
十、至原告丙○○、乙○○主張：依物之瑕疵擔保責任，瑕疵既無法補正，依民法第三百五十九條規定解除契約，請求回復原狀一節，既併主張屬重疊合併，本院復就主張撤銷後，依不當得利請求返還一節，為原告丙○○、乙○○勝訴判決，就瑕疵解除權部分，無庸再為審認，併此敘明。
乙、備位部分：
一、原告丁○○主張：兩造之買賣契約固有約定未依約繳款應付之違約金，惟被告將原告所繳之價款，全數充作違約金而予沒收，顯然過高。因原告係以系爭不動產不得合法搭建夾層為由，暫不依約付款，並無任何過失。是縱被告以原告未依約納款解除系爭買賣契約為有理由，按簽約時社會經濟及房地產景氣等，違約金亦應減酌減至已納價金百分之二十為妥適，超過此部分之金額，爰依民法一百七十九條不當得利法律關係，請求被告返還等情。
二、被告則以：原告丁○○已繳納價款僅占約定總價金百分之十三。依約被告本得全額沒收丁○○不得異議；且上開沒收金額並未逾內政部以函補充修正之「預售房屋買賣契約書範本」第二十二條第二項規定房地總價款百分之二十計算之金額之限度，是此部分被告沒收金額實屬公允，應無酌減必要云云置辯。
三、按約定之違約金過高者，法院得酌減至相當數額，民法第二百五十二條定有明文。其立法意旨在於：違約金之數額雖許當事人自由約定，然此約定之違約金，其約定之金額，竟超過其損害額，有顯失公平之情形時，為保護債務人之利益，許法院依一般客觀事實、社會經濟及當事人所受損害情形，以為酌減至相當數額。
查本件兩造對於依契約約定，已納價款應全數沒收，充作違約金一節，未有爭執，可信為真，合先敘明。又經本院依職權審酌：系爭買賣契約總價額為二百九十萬元，丁○○已交付達三十八萬四千元；內政部修正之「預售房屋買賣契約書範本」，僅為通案參考，而無法適用所有個案；預定交屋日期約為八十六年底，解除契約日期為八十七年十月二日，是被告喪失期限利益不達一年；解除契約後，被告可取回原告未曾居住之新屋（兩造對於系爭不動產尚未交付，未有爭執），折舊有限；系爭契約簽訂時，係被告先以不實廣告促銷，陷消費者於錯誤，僅原告丁○○不識法律而未為利己抗辯；依目前之社會經濟狀況；審酌兩造資力等一切情狀，認原告主張，應酌減至已繳納金額百分之二十計算（即土地部分，應退還十七萬七千六百元（000000ｘ0.2=44400;000000-00000=177600）；房屋部分，應退還十二萬九千六百元（000000x0.2=32400;000000-00000=129600））應為合理。
四、則被告逾上開部分所沒收之價金，已因契約解除，且無沒收理由，而失法律上收受原因。從而，原告丁○○本於民法第一百七十九條規定，請求被告建弘公司給付十二萬九千六百元；被告甲○○給付十七萬七千六百元，及各自起訴狀繕本送達翌日（建弘公司，八十八年十一月十日；甲○○，八十八年十一月十六日）起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、原告丁○○及被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額宣告之。
六、另原告丙○○、乙○○提起之備位請求，係以先位之訴無理由為停止條件，其等先位請求既經准許，已如前述，則其等備位之訴，本院自無庸加以審理，併予敘明。
丙、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第一項、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年四月十二日~B臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官黃信滿右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年四月十二日~B書記官陳玫伶~F0~T40附表一：
買受人買賣標的物丙○○「台北阿莎力」編號Ｃ２棟四樓房屋及坐落土地乙○○「台北阿莎力」編號Ｂ５棟一樓房屋及坐落土地丁○○「台北阿莎力」編號Ａ１５棟七樓房屋及坐落土地附表二：
單位（新臺幣）丙○○乙○○丁○○買賣標的總價款000000000000000000000土地總價000000000000000000000房屋總價000000000000000000000已納土地總價000000000000000000已納房屋總價000000000000000000