裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第844號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第844號上訴人即被告 邱玉蘭 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
3年度訴字第252號中華民國109年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度毒偵字第388號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱玉蘭前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以92年度毒聲字第803號裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用傾向，復經臺灣嘉義地方法院以92年度毒聲字第1015號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國93年9月15日停止戒治出監，所餘戒治期間付保護管束，於94年1月1日戒治期滿，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第3號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度朴簡字第188號判決判處有期徒刑6月，嗣經臺灣嘉義地方法院以96年度聲減字第940號裁定減刑為有期徒刑3月，於96年11月29日縮刑期滿執行完畢。
二、邱玉蘭另因施用第一級毒品，經臺灣嘉義地方法院以100年度訴字第872號判決各判處有期徒刑7月及有期徒刑6月，並定應執行有期徒刑1年，於102年3月23日縮刑期滿執行完畢。詎仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年1月17日上午9時46分許採尿前回溯96小時之內某時，在某不詳處所，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為施用毒品調驗列管人口，為警依法通知其到場而於103年1月17日上午9時46分許對其採尿，送驗結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應。
三、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查被告邱玉蘭於本院準備程序中，就起訴書證據清單所列之證據均同意有證據能力（見本院卷第25頁反面）。另於言詞辯論終結前，除上開經同意有證據能力之證據外，對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，無礙於被告之彈劾詰問權，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於103年1月17日上午9時46分許為警採其尿液送驗，然否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我在採尿前曾服用過「 咳利寧 」感冒糖漿，因此尿液才會檢驗出毒品陽性反應云云。經查：
㈠被告因其為毒品調驗列管人口，經警通知採尿，其尿液送驗
結果，確呈嗎啡陽性反應，此業據被告於警詢供述明確（見警卷第1-1頁），並有嘉義縣警察局水上分局刑事案件報告書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1份在卷可佐（見偵卷第1頁；警卷第3、3-1頁）。又被告原固懷疑送驗呈嗎啡陽性反應之尿液非其所排放，然經原審將上開送驗呈嗎啡陽性反應之尿液，送請法務部調查局鑑定，其結果為：「送驗2瓶尿液與邱玉蘭口腔棉棒檢出之粒線體DNA序列均相同，研判該2瓶尿液很有可能（機率99.80%以上）來自邱玉蘭或其同母系血緣關係之人。」此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢體攜出證明文件及103年6月26日法務部調查局DNA鑑識實驗室調科肆字第00000000000號鑑定書1份（見原審卷第45、83頁）在卷可佐，參以本件係被告經通知至警局採尿，故依上開DNA檢驗結果可確知本件送驗呈嗎啡陽性反應之尿液，確為被告親自排放，並無他人予以調包或作假。被告嗣於原審審理時，亦改口坦承尿液為其親自所排放，此業據被告於原審審理時供承：（問：卷附103年1月17日9時46分應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表一份，有何意見？）沒有意見。尿液是我自己排放的，是 侯賜鑫 警員在我面前封起來的，叫我簽名等語可稽（見原審卷第104頁）。另依據行政院衛生署管制藥品管理局（現為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0000000000號函之函釋內容，施用海洛因後得檢出海洛因代謝物之最大時限為2至4天，此有上述函文在卷可稽（見原審卷第185-1、185-2頁）。是被告確有於103年1月17日上午9時46分許採尿前回溯96小時之內某時，在某不詳處所，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因當足認定。
㈡被告固辯稱：採尿前3日有服用咳利寧液云云，並提供該藥
品供原審拍照後扣案，此有原審取證照片2張（見原審卷第20頁）、贓證物品保管單1份（見原審卷第31頁）在卷可佐。被告於原審準備程序就其取得上開咳利寧液之來源供稱：我是向一個綽號「 老耳 」的人拿咳利寧液，綽號「老耳」的人就是我在偵查當中所提供藥袋上面的人，名字只有2個字，綽號「老耳」的人跟我說【咳利寧液的藥是他去 長庚 醫院拿的】等語（見原審卷第18頁），參以被告於偵查中所提出之藥袋，其上所載病患名稱為「 楊硯 」，此有該藥袋附卷可稽（見交查字第862號卷第7頁），被告另於原審準備程序供稱：拿咳利寧藥水給我的人叫做楊硯等語（見原審卷第13
6頁），是依被告供述，咳利寧液係向「楊硯」之人取得，然證人楊硯於原審審理時證稱：（這瓶藥是否看過？提示原審卷第20頁咳利寧液照片）沒有等語（見原審卷第170頁），否認見過被告所提出之咳利寧液，另證人「楊硯」固曾於長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）就診，然【該院醫師並未開立咳利寧液予證人楊硯】等情，此有該院103年6月12日（103）長庚院嘉字第0467號函文在卷可佐（見原審卷第63頁），雖被告復於本院審理時改口辯稱：我服用的咳利寧是向 葉忠義 拿的云云（見本院卷第26頁、第38頁反面、第40頁反面），惟證人葉忠義於本院審理時係到庭陳證：我只有一次拿醫師開給我治咳喝的【「甘草止咳水」及「鎮咳祛痰液」】給被告，並沒有拿其他藥水給被告喝過等語（見本院卷第35頁反面至37頁），並提供該2瓶藥水經本院拍照存證（見本院卷第46-1至46-3頁），是被告前揭辯解，均與上開事證不符。另「咳利寧液（衛署藥字第031011號）」不含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡、可待因成分，故服用後尿液檢驗，不致檢出嗎啡、可待因陽性反應等情，此有103年5月28日衛生福利部食品藥物管理署FDA管字第0000000000號函文1份在卷可佐（見原審卷第43頁）；而生產上開咳利寧液之生達化學製藥股份有限公司亦函覆原審：本公司生產之「咳利寧液」藥品，倘以目前公認可靠之GC/MS氣相層析/質譜儀法進行檢測，檢測方法執行完善者，應不致檢出「嗎啡、可待因」陽性反應等情，此有該公司103年6月24日達法字第0000000號函文說明事項第三點為憑（見原審卷第71、72頁），參以本件尿液檢驗關於確認檢驗部分係採GC/MS氣相層析/質譜儀法進行檢測，此有前揭臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室尿液檢驗報告可稽，是服用咳利寧液並不會導致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應等情，要無疑義，被告辯稱係因採尿前服用咳利寧液，而導致尿液檢驗成毒品陽性反應云云，即難採信。
㈢被告固另於原審辯稱：採尿前3日有服用 晟德 藥廠生產之咳
嗽糖漿云云，而經原審將上開臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室尿液檢驗報告結果送法務部法醫研究所確認有無可能係服用「晟德甘草止咳水」所致，該所函覆略以：「晟德甘草止咳水」該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此藥品，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等語，此有該所103年8月7日法醫毒字第00000000000號函文在卷可佐（見原審卷第131頁）。然查：
⒈被告於原審準備程序一再供稱其採尿前所喝之藥物為咳利寧
液，不會變更說是施用其他的藥等語（見原審卷第18、89頁），於原審103年7月14日審理程序原亦供稱其採尿前2、
3日只有服用咳利寧液藥水，所喝之藥物並非晟德藥廠之止咳藥水等語（見原審卷第103頁），然旋翻異前詞改稱：採尿前3天曾喝過咳利寧液及晟德藥廠之止咳藥水等語（見原審卷第103、104頁）。又就被告如何取得晟德甘草止咳水服用乙節，其於原審準備程序原供稱：拿咳利寧、晟德藥廠藥水給我的人叫楊硯，【是我去他家○○跟他拿藥的】，時間大約是今年快要農曆過年前幾天等語（見原審卷第136頁），被告嗣於原審103年9月5日審理程序則改稱：我是吃楊硯的感冒藥水，當時因為○○檳榔攤的人咳嗽，跟他討藥水，【他拿去○○給咳嗽的人喝，我就是那時候喝的】，喝了約二個星期。我是在○○檳榔攤喝的，我沒有到楊硯他家拿過藥水來喝，只有7月時跟他拿藥水化驗等語（見原審卷第178頁），關於如何取得晟德甘草止咳水服用之過程之供述前後不一。是由被告上開供詞前後齟齬反覆以觀，其辯稱採尿前3日有服用晟德藥廠生產之咳嗽糖漿云云，真實性顯有可疑已難遽採。
⒉又因證人楊硯攸關被告是否曾於採尿前服用晟德止咳水，且
被告果於採尿前曾服用證人楊硯所提供之晟德止咳水，該證人之傳訊即係對被告有利而有傳訊查明之必要，然經原審於
103年8月19日準備程序訊問被告關於該證人之聯絡方式，被告供稱：證人楊硯我現在已經找不到了等語（見原審卷第
136頁），惟被告曾於103年7月份以化驗為由向證人楊硯索取晟德止咳水業如前述，被告且知悉承辦員警曾於103年
8月份至證人楊硯住處就「晟德止咳水」外觀予以拍照，亦據其於原審供承在卷（見原審卷第172頁），足認被告對於證人楊硯現居何處及現況當知之甚稔，另證人楊硯嗣經原審以其戶籍地址「嘉義縣○○鄉○○村0鄰000號」寄送傳票而傳喚到庭，並於人別訊問時陳稱其住居於上開戶籍地址等情，業據證人楊硯於原審審理時陳述明確（見原審卷第165頁），且有傳票送達證書在卷可佐（見原審卷第161-2頁），足認證人楊硯並未變更其住居所，故被告隱瞞證人楊硯聯絡方式，而不欲原審傳喚查明，顯屬可疑。
⒊證人楊硯於103年9月5日原審審理時證稱：（問：被告是
否有去過你家？）去過一次，去跟我拿長庚的藥水，就走了。（問：你是否在服用這種藥水？提示原審卷144頁晟德甘草止咳水照片）是。（問：被告跟你拿什麼藥水？）就是剛才提示照片長庚的藥水。（問：被告何時去你家跟你拿藥水的？）距離現在一個多月而已。當時藥水我放在我家桌上，被告一來就把藥水拿走，藥水是被告一進來就可以看得到。（問：被告到底去你家幾次？）一次而已，之後就沒有去過。（問：被告是否有跟你要過長庚的藥袋？）沒有。只有拿過一次藥水而已，那次也沒有拿藥袋。（問：被告是否不只去你家一次？）我不知道，我家門沒有鎖。（問：被告有無在今年農曆過年前幾天，到你家跟你拿這個咳嗽藥水嗎？）沒有。她只有去一次而已。被告7月跟我拿藥水時，跟我說要拿去化驗。（問：你是否都會帶藥水去○○檳榔攤喝？）那是別人跟我拿藥水去喝，喝完後咳嗽就好了，那是別人跟我討的，不是被告等語（見原審卷第167至169、171頁）。是依證人楊硯證詞，被告僅於103年7月曾至證人楊硯住處，以化驗為由，向其索取晟德止咳水，並未於103年農曆過年前至其住處索取晟德止咳水服用，證人楊硯亦未於○○檳榔攤提供晟德止咳水予被告服用，是被告辯稱：其於採尿前3日曾服用友人楊硯所提供之晟德止咳水云云，顯係飾卸之詞，即難憑採。再者，依前揭法務部法醫研究所103年8月7日法醫毒字第00000000000號函文（見原審卷第131頁）內容可知，「晟德甘草止咳水」該藥品因含有鴉片酊，而鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，故若受檢者確實於採尿前服用此藥品，將可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應等情，業如前述，換言之，若被告確於採尿前3日有服用「晟德甘草止咳水」，則其尿液中應可檢出可待因及嗎啡陽性反應，然被告尿液經檢驗結果僅有「嗎啡」陽性反應，「可待因」則未檢出，有前揭臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第3頁），亦與前揭函文所載尿液檢出情形不符，從而被告此部分辯解亦無足採。㈣被告固另辯稱：○○○○檳榔攤出入複雜，有人提供香菸給
我抽，我懷疑這是毒品的香菸云云（見原審卷第107、108頁）。然查，被告於原審準備程序及審理時供稱：有人請我抽菸，若裡面有毒品我施用我也不知道，若別人要請我抽有毒品的菸，我也不知道，拿香菸給我抽的客人，我不知道他的名字、地址。（問：你何時覺得香煙的味道奇怪？）是客人進來說裡面很臭，我們自己沒有感覺等語（見原審卷第10
7、136、179頁），是依被告供述，被告僅係單純懷疑他人所提供之香菸內摻有毒品，其本身無法確知所抽之香菸有無內摻海洛因，亦未感覺所施用之香菸味道奇怪，已難遽認其尿液檢驗呈嗎啡陽性反應與其所抽香菸有關，況被告無法提供該請抽香菸之人之名字、地址供原審傳訊，其上開無法查證之幽靈抗辯即無法遽信。再被告於原審審理時另供稱：別人就是拿一根沒有點過新的菸給在場的我們抽，拿過來後我就自己點火抽，我就把那根菸抽完。（問：你之前是否有抽過含海洛因的香煙？）沒有，我都是用注射的方式。（問：你96年是否曾因吸用含海洛因的香煙被起訴判刑？）這麼久的事情不要再挖出來。而且海洛因的味道從以前到現在已經有變化了，以前比較純，現在是葡萄糖。（問：你之前是如何把海洛因摻入香煙裡面？）都是別人弄好給我的，可以把香煙裡面的煙草拿一些出來，把海洛因塞進去之後，再把煙草塞回去，另一種是把含海洛因的液體注入香煙裡面，再把它烘乾就可以吸等語（見原審卷第179頁），是被告對海洛因毒品今昔純度之變化，及海洛因如何內摻於香菸之製作方式知之甚稔，參以被告前曾多次因施用海洛因經判處罪刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄可稽，被告對於施用海洛因後之感受及生理反應，當甚為熟悉，果他人所提供之香菸內摻海洛因，被告焉有抽完整根香煙，仍無任何感覺之理？顯見所抽之香煙並無內摻海洛因。故被告辯稱其懷疑有人提供摻有海洛因毒品之香菸供其施用云云，委無足採。
㈤按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7次刑事庭會議決議可資參照。查被告有犯罪事實一所示因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並於強制戒治執行完畢5年內，復因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定並執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其本件再度施用毒品之時間，固係經觀察、勒戒強制戒治執行完畢釋放5年以後，然已不合於「5年後再犯」之規定，依上開說明，應依法追訴處罰甚明。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告上開犯行所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有犯罪事實二所示犯罪科刑，及於102年3月23日縮刑期滿執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告犯施用第一級毒品罪之事證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，又審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，猶未知警惕而再犯本案，足見其未徹底戒除施用毒品，另其犯後否認犯行，態度難認為良好，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及自陳其為國小畢業之智識程度，已婚，曾以幫人○○為業，先生無業，領養1個小孩之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴仍執前詞，以其係服用「咳利寧」感冒藥水並無施用毒品為由，因而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國103年12月31日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國103年12月31日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。