裁判字號：臺灣高等法院102年上字第931號民事判決
裁判日期：民國103年05月13日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決102年度上字第931號上訴人 王柄川 訴訟代理人 蔡文燦 律師被上訴人 李苡婕 （原名 李仁儀 )訴訟代理人 李文傑 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國102年7月15日臺灣臺北地方法院102年度訴字第1280號第一審判決，提起上訴，本院於103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人為朋友，因而認識其任職之金禾國際貿易有限公司（下稱金禾公司）負責人 劉佩宜 ，劉佩宜因金禾公司有資金需求而向伊借款，伊與劉佩宜不熟識，要求家境富裕之被上訴人擔任保證人，被上訴人應允並簽立切結書與伊成立保證契約， 嗣伊 於民國96年3月15日與劉佩宜成立借款契約，並交付借款新台幣(下同)200萬元(下稱系爭借款)，約定清償期為96年6月16日。詎劉佩宜迄未清償系爭借款，經伊口頭催討，未獲置理，於102年6月6日以存證信函追討未果，嗣獲悉劉佩宜負債累累，名下無財產且無工作及其他財產收入，已無對其起訴求償之必要。爰依系爭保證契約之法律關係，聲明請求被上訴人給付200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴)。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(三)請准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠伊雖有簽訂保證之切結書，惟上訴人並未交付系爭借款予劉佩宜，系爭借款契約不成立，保證契約為從契約自亦不存在。㈡縱系爭借款契約成立，劉佩宜亦於96年9月間以其夫 劉邦杰 所有蘆洲區之房子抵償而清償完畢。㈢縱劉佩宜未清償系爭借款，上訴人於96年9月再借款100萬元而同意劉佩宜延期清償，未得伊同意，伊不再負系爭借款之保證責任等語置辯。
並於本院答辯聲明：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人持有被上訴人簽具之切結書，內容為：「本人李仁儀小姐願意為劉佩宜小姐做為擔保人，如劉佩宜小姐違約，本人願意替他償還向王柄川先生借貸新臺幣貳佰萬元整」，有切結書影本在卷可參（原審卷第5頁）。
(二)劉佩宜於96年3月15日簽發面額200萬元之本票(本院卷第35頁)。
(三)上訴人之弟 王柄富 曾於96年3月15日從五股農會匯款200萬元至金禾公司在上海商業銀行蘆洲分行帳戶內(本院卷第12頁)。
(四)劉佩宜之夫劉邦杰於96年9月11日與上訴人簽訂不動產買賣契約書，將其所有座落於門牌號碼新北市○○區○○路○○號12樓之8之房地出售予上訴人，並於96年9月27日登記於上訴人名下，有不動產買賣契約書、土地暨建物謄本在卷可考（原審卷第56-57頁、本院卷第16-17頁）。
(五)上訴人於102年6月6日以三重22支局存證信函通知劉佩宜於文到7日內清償200萬元；嗣於102年8月5日以臺灣新北地方法院(下稱新北地院)102年度司票字第3051號本票確定裁定為執行名義，向新北地院聲請強制執行，因執行無著而由該法院於102年8月14日核發債權憑證(原審卷第86頁、本院卷第18、36頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，伊與劉佩宜成立系爭借款契約，並交付借款，劉佩宜屆期未清償，經催討無果，被上訴人為系爭借款契約之保證人，應負保證責任等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠上訴人是否已交付系爭借款予劉佩宜？系爭借款契約是否已成立生效？㈡若系爭借款契約成立，劉佩宜是否已清償系爭借款？若劉佩宜未清償借款，上訴人是否允許劉佩宜延長清償期？以下分述之：
(一)上訴人是否已交付系爭借款予劉佩宜？系爭借款契約是否已成立生效？
１、稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文。消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院79年臺上字第2722號判決、17年上字第917號判例意旨參照)。被上訴人既否認上訴人有交付借款之事實，自應由上訴人就此事實負舉證責任。
２、上訴人主張劉佩宜所營之金禾公司有資金需求於96年3月15日向伊借款200萬元，並簽發切結書、200萬元本票1張交伊收執，伊於同日委請其弟王柄富從五股農會匯款200萬元至金禾公司在上海商業銀行蘆洲分行帳戶內，伊與劉佩宜間確有200萬元之借款關係存在等語，固提出切結書、200萬元本票、五股農會匯款申請書2張為憑(本院卷第12、34、35頁)。惟有關借款及交付借款一節，證人劉佩宜於原審證稱：於96年初認識上訴人並向上訴人借款200萬元，有寫借據，借據在上訴人手上，約定半年後還，寫借據後第2天，上訴人在四維路交付現金200萬元給我，我拿到200萬元後存入金禾公司在上海銀行及華南銀行支票帳戶內等語明確(原審卷第49-50頁)，上訴人對證人劉佩宜之證言並無意見，並稱200萬元現金是向母親借的等語(原審卷第53頁反面)。可見，劉佩宜及上訴人在原審係陳稱，劉佩宜先交付借據予上訴人後，第2天再由上訴人交付200萬元現金給劉佩宜，劉佩宜再存入金禾公司在上海銀行及華南銀行支票帳戶內等語。然上訴人於本院提出之借款、付款證明為劉佩宜於96年3月15日所立之切結書、本票，及同日由王柄富從五股農會匯款200萬元至金禾公司在上海銀行之帳戶等情，與劉佩宜及上訴人在原審證述內容完全不合，上訴人究竟有無交付借款予劉佩宜，實有疑義。上訴人雖稱，證人劉佩宜不是神，不可能將6年前之事實，鉅細靡遺、精確還原，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得採信云云，惟上訴人對劉佩宜於原審之證言，並無意見，可見同意劉佩宜之說詞，惟於本院提出之證物與劉佩宜之證詞完全不同，自有礙本院對基本事實之認定，所述交付借款乙節，難以採信。
３、次查，劉佩宜於96年3月14日將其所持金禾公司出資額200萬元轉讓予王柄富承受，有金禾公司96年3月14日股東同意書在卷可稽（本院卷第72頁），並經劉佩宜於3月15日向台北市商業管理處申請公司變更登記在案，有臺北市政府96年3月16日准予登記函、金禾公司章程、金禾公司變更登記申請書等，業經本院依職權向台北市商業管理處調閱金禾公司案卷查明屬實(上開文書附於本院卷第78-83頁)。另證人劉佩宜於原審亦證稱：公司之股東是伊及王柄富，王柄富是96年3月名義入股，當初他們答應把錢借給我，怕錢拿不回去，就名義讓王柄富入股，以債作股等語(原審卷第50頁)。可見，劉佩宜係因借款，而於96年3月14日將其所有金禾公司之出資股200萬元移轉給王柄富做為借款之擔保，王柄富亦於翌日即96年3月15日匯款200萬元至金禾公司之帳內無訛，從劉佩宜移轉出資額之對象為王柄富，而非上訴人；匯款至金禾公司之人為王柄富，亦非上訴人等情以觀，96年3月15日借款予劉佩宜者，應為王柄富，而非上訴人應可認定，上訴人以王柄富之匯款當為自己借款之證明，主張其已交付借款云云，洵非可採。
４、又按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，為民法第739條所明定。故保證債務乃從債務，以主債務之存在為前提。如主債務尚未發生，則保證債務即無由獨立存在(最高法院83年度台上字第2143號判決參照)。上訴人迄未提出其已交付借款予劉佩宜或金禾公司之確切證明，揆諸前揭說明，上訴人與劉佩宜或金禾公司間之借款契約並未成立。被上訴人抗辯兩造間之保證契約為從契約，因主契約之借款契約尚未成立而不存在，其不負保證責任，應可採信。則上訴人依保證契約請求被上訴人給付200萬元本息，即無理由，應予駁回。
(二)若系爭借款契約成立，劉佩宜是否已清償系爭借款？若劉佩宜未清償借款，上訴人是否允許劉佩宜延長清償期？系爭借款契約既不成立，本院即無再審酌爭點㈡之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依系爭保證契約之法律關係，請求被上訴人給付200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第78條，判決如主文。
中華民國103年5月13日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官周玫芳法官林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月13日
書記官楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。