臺灣高等法院高雄分院88年度上字第320號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上字第320號民事判決

裁判日期：民國89年08月15日

裁判案由：拆屋還地

臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上字第三二○號
上訴人辛○上訴人戊○○○上訴人子○○上訴人寅○○○右四人共同訴訟代理人 黃吉雄 律師住屏東市○○路日光巷四之一號被上訴人癸○○被上訴人丑○○被上訴人庚○○被上訴人丙○○訴訟代理人己○○被上訴人甲○○訴訟代理人乙○○
丙○○被上訴人丁○○被上訴人壬○○右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年六月四日臺灣屏東地方法院八十七年訴字第一九０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
被上訴人甲○○應將坐落於屏東市○○段第八六號土地內，如附圖所示１部分面積
０、０一０九公頃；被上訴人癸○○應將附圖所示３－１部分面積０、００七六公頃；被上訴人壬○○應將附圖所示７部分面積０、０一九九公頃之地上物均拆除；被上訴人丁○○應自上開土地內門牌號碼屏東市潭墘里墘潭九號之二房屋遷出（即附圖所示１部分），並將土地交還上訴人及其他共有人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人甲○○、丁○○負擔百分之十三，被上訴人癸○○負擔百分之十，被上訴人壬○○負擔百分之廿四，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣伍拾萬元為被上訴人甲○○、丁○○供擔保；以新台幣參拾伍萬元為被上訴人癸○○供擔保；以新台幣玖拾萬元為被上訴人壬○○供擔保後，分別得為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人甲○○應將坐落於屏東市○○段第八六號土地內，如原審
判決附圖所示１部分面積０、０一０九公頃；被上訴人丑○○應將附圖所示２部分面積０、００八四公頃；被上訴人癸○○應將附圖所示３部分面積０、０一六五公頃及３－１部分面積０、００七六公頃；被上訴人壬○○應將附圖所示７部分面積０、０一九九公頃；被上訴人丙○○應將附圖所示８部分面積０、００五二公頃；被上訴人庚○○應將附圖所示⒑部分面積０、００三七公頃之地上物拆除，被上訴人丁○○應自上開土地內門牌號碼屏東市潭墘里墘潭九號之二房屋遷出（即附圖所示１部分），並將土地交還上訴人及其他共有人。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保為假執行之宣告。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，補稱：㈠按租賃未定期限者，各當事人得隨時終止契約，民法第四百五十條第二項定有明
文。又同條第三項之通知，並無一定之方式，亦非限於訴訟外為之，若在訴訟上已有書狀或言詞向他為終止租約之意思表示時，即應認為已有通知。本件租賃關係自始未定期限，上訴人除於八十八年一月七日以書狀向被上訴人為終止租約之意思外，另於同年月廿二日以口頭向被上訴人丙○○、庚○○及 張全 為催告給付租金之表示，足証上訴人催告及終止租約之表示已發生效力，況上訴人自八十八年一月間為催告，至八十八年五月廿一日辯論終結，顯已過相當期間，被上訴人均未支付，原審認租約尚未消滅，自非適法。又如認催告之內容須明白確實使受催告人能明確知悉催告之內容，上訴人再以八十八年十月十四日之書狀繕本送達，催告被上訴人於三十日內給付七十七年一月一日起至八十七年十二月三十一日止之租金，逾期未繳即終止租約。
㈡又土地法第一百零三條第三款規定租用建築房屋之基地，承租人轉租基地於他人
時，出租人得以收回，且所謂轉租，並不以全部轉租為限，即一部轉租時亦得終止，亦有最高法院五十二年台上字第六八０號判例意旨可供參酌。經查，被上訴人中僅丙○○、庚○○二人提出書面証明與系爭土地之原地主即 蕭吉記 祭祀公業間有租賃關係存在之証明，且依証人 蕭長德 之証言，僅丙○○、庚○○、癸○○、張全四人有承租，而張全亦陳稱原承租之土地，部分租給丑○○、 陳亞世 、三元宮、甲○○、壬○○等語，則張全轉租予被上訴人丑○○、甲○○、壬○○部分，依法均得終止租約；至甲○○係於八十二年十月四日向陳亞世購買，在上訴人取得土地之後，自屬無權占有。
㈢土地之租賃契約以承租人自行建築房屋而使用為目的者，非有相當期限不能達其
目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為有租至房屋不堪使用時為止之期限，惟應受民法第四百四十九條第一項之限制而已，如廿年後，已依民法第四百五十一條規定視為不定期租賃，依同法第四百五十條第二項規定，出租人亦得隨時終止租約，有最高法院廿九年上字第一七三一號及三十年渝上字第三一一號判例意旨可供參酌。被上訴人丙○○、庚○○、癸○○均陳稱自五十年間起即在系爭土地上建造木屋，嗣房屋毀壞再改建現況，且証人蕭長德証稱房屋壞掉就要收回來，則其在上訴人七十六年十二月間取得權利後，未經同意而重建，即非法之所許。
㈣丙○○、庚○○、癸○○、丑○○四人雖均有辦理提存，但所計算之金額為每公
斤十一元，不足提存時之價格十七、八元至十、八八元之間，亦不足農委會函示之十一、六元；又癸○○占用面積為七十三坪，而僅以四十九、五坪之面積辦理提存，均非依債務本旨提出，依民法第二百三十五條規定，均不發生清償之效力。另甲○○、壬○○二人未辦理提存，應已發生終止租約之效力。
三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，另補提：戶籍謄本一份、土地登記簿謄本一份、八十八年十一月十日中國時報一份為証，並聲請訊問蕭長德、張全。
乙、被上訴人丙○○、庚○○、癸○○、丑○○、甲○○方面：
一、聲明：請求判決：㈠上訴駁回。
㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，補稱：㈠癸○○陳稱係於六十年間向原地主蕭長德承租。又提存之金額係按占用之範圍計
算，而僅占有四十餘坪，除上開範圍外，其餘占用部分，願意返還。房屋係六十六年間因颱風而改建。
㈡庚○○陳稱係於四十三年間即向原地主蕭長德承租。房屋係六十六年間因颱風而改建。
㈢丙○○陳稱係於五十二年間即以配偶 胡何貞 名義向原地主蕭長德承租。房屋係六十六年間因颱風而改建。
㈣丑○○陳稱係向 張全之 父親 張添丁 租地建屋，因當時土地由張全之父親管理。房屋係六十一年間改建。
㈤丙○○、庚○○、癸○○、丑○○四人均陳稱土地產權移轉後，因不知向何人繳
納，新地主也未催繳，現願付租金，並已提存，至計算不足部分，並非故意漏為計算繳納，也願意補繳。
㈥甲○○陳稱屏東市潭墘里潭墘九號之二出租予丁○○使用。
㈦丙○○、庚○○、癸○○、丑○○、甲○○均陳稱如能賠償，願意交還土地。
三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，另補提：台灣屏東地方法院八十八年度存字第一一三０、二００六、二００七、二００八、二００九號及八十九年度存字第三二０、三三三、三三九號提存書各一份、八十八年存字第一一０四號國庫存款收款書一份、屏東勝利郵局第一二八號存証信函一份、行政院農業委員會南區糧食局管理處屏東辦事處第000000000號書函一份為証。
丙、被上訴人壬○○、丁○○方面：被上訴人壬○○、丁○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、上訴人寅○○○為原審原告 韓軍 可之受讓人（夫妻贈與），就系爭土地之所有權已辦理移轉登記完畢，並聲明承受訴訟在案，自應列其為上訴人；又上訴人子○○已將其就系爭土地之應有部分於訴訟中移轉登記予第三人 蔡屏生 ，惟經本院通知後，蔡屏生並未聲明承受訴訟，依民事訴訟法第二百五十四條第一項前段規定，於訴訟無影響，本院仍列子○○為上訴人，然本件判決效力及於受讓人蔡屏生。另被上訴人丁○○、壬○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其對丁○○、壬○○部分，為一造辯論，均先予敍明。
二、上訴人主張：坐落於屏東市○○段第八六號土地，為上訴人及其他人所共有，被上訴人癸○○、庚○○、丙○○、丑○○、甲○○、壬○○均在系爭土地上建有房屋居住使用；其中被上訴人癸○○、庚○○、丙○○雖向原所有人蕭吉記祭祀公業承租系爭土地，惟當初承租目的係為建築房屋之用，依民法規定，租賃契約之期限，不得逾二十年，逾二十年者，應縮短為二十年，系爭租約已超過二十年，應已失其效力；又若為不定期租約，既係以租地建屋為目的，自應以租至房屋毀壞為止，被上訴人之原有房屋均為木造，而現有房屋則為磚造平房及樓房，顯見原有房屋均已毀壞，該租約亦失其效力；再被上訴人十餘年來未繳納租金，上訴人並以起訴狀及訴訟中準備書狀繕本之送達為催告給付租金及終止租約之意思表示，兩造之租約亦因終止而消滅，被上訴人雖有提存租金，但提存金額不足，應不發生清償之效力；至被上訴人丑○○係向原承租人張全轉租使用，且未全額提存租金，自屬無權占有；另被上訴人甲○○係向訴外人陳亞世買受地上物，並交由被上訴人丁○○使用，被上訴人壬○○係向張全轉租取得使用，且均未提存租金，租約已合法終止，爰依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人丁○○應自被上訴人甲○○所有之地上物內遷出，其餘被上訴人均應將各自所有之地上物拆除，並將土地返還予上訴人及共有人等語。
二、被上訴人則以：被上訴人癸○○、庚○○、丙○○、丑○○、甲○○等對在系爭土地上建有房屋使用，甲○○並交由被上訴人丁○○使用之事實雖不爭執，然被上訴人癸○○、庚○○、丙○○均以其係向原地主蕭吉記祭祀公業承租，並非無權占有，且租金亦已合法提存等語；被上訴人丑○○則以向原承租人張全轉租取得而建造房屋，並非無權占有，且已提存租金等語；被上訴人甲○○則以其係向陳亞世購買地上房屋，並非無權占有等語為抗辯。被上訴人壬○○則未提出任何陳述。
三、上訴人主張系爭屏東市○○段第八六號土地為上訴人與原告與他人所共有，被上訴人癸○○、庚○○、丙○○、丑○○、甲○○、壬○○均在系爭土地上建有如附圖編號１、２、３、３－１、７、８、號面積所示房屋居住使用，被上訴人甲○○並將其房屋交由被上訴人丁○○使用之事實，業據提出土地登記簿謄本、現場照片十二張為証（見原審卷第十三～十七，七七、七八頁，本院卷第十五、十六頁），且為被上訴人癸○○、庚○○、丙○○、丑○○、甲○○所不爭執，復經原審會同地政機關履勘現場查明屬實，有原審勘驗筆錄及屏東縣屏東地政事務所複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第六七、六八、七三頁），則上訴人此部主張之事實，可堪認為真實。而被上訴人癸○○、庚○○、丙○○、丑○○均抗辯係向原所有人承租或經原所有人同意向承租人轉租取得占有權源，並非無權占有，被上訴人甲○○則抗辯係向原轉租人購得地上房屋，亦非無權占有等語，故本件之爭點在於被上訴人是否得本於原租約關係而占有。經查：
㈠系爭土地原為蕭吉記祭祀公業所有，管理人為 蕭進興 ，嗣所有權移轉與蕭長德，
再轉輾移轉為上訴人所有之事實，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第十三～十七頁），而被上訴人丙○○由其妻胡何貞與蕭進興訂有租賃契約之事實，業據提出土地租賃契約為証（見原審卷第卅六頁），被上訴人庚○○就自四十三年間起即支付租金與原地主蕭進興之事實，亦提出租金收據為証（見原審卷第卅七～四一，一一五～一三０頁），且証人即原所有人蕭長德原審証稱〔系爭土地有租給癸○○、丙○○之妻胡何貞、 溫阿田 （庚○○）及張全等人〕、〔確實有向癸○○收錢，但沒有立據，自二十幾年前即租給他們，收租都在 韓軍可 （上訴人 韓翠華 之夫）之前〕（見原審卷第一八一頁背面、一八二頁），顯見被上訴人癸○○、丙○○、庚○○與原地主蕭進興、蕭長德間確有租賃關係存在。至証人蕭長德雖曾証稱〔二十多年前還沒有賣給韓軍可時，就有人在該地建有房屋，我記得有姓溫（客家人）、還有胡（外省人），一個理髮的，姓什麼忘記，另有一位賣麵的（已死了）〕，而未提及出租予癸○○，但同時証稱〔確實有向癸○○收錢，但沒有立據，自二十幾年前即租給他們；系爭土地我們只租給五人，另外一人賣麵的（已死了），並不知其姓名〕（見原審卷第一八０頁背面、，一八二頁），則以其証言前後對照觀之，前段係証述賣予已韓軍可時之租賃狀況，後段則明白出租予何人，且既係出租予五人（含已死亡之賣麵者），自係指癸○○、丙○○、庚○○、張全及賣麵者在內共五人，況上訴人於上訴後亦提出書狀就此部分自陳〔依案重初供原則，承租人應僅丙○○、庚○○、癸○○、張全等四人〕（見本院卷第六五頁），則癸○○有向原地主承租之事實，亦堪認定。至原承租人 張世 在原審固曾提及有將所承租之土地轉租與癸○○，惟與原所有人蕭長德之証言及上訴人上開自認之事實不符，應以原所有人蕭長德之証述及上訴人自認之內容，較可採信。而証人蕭長德、張全經本院通知結果，既未到庭，上訴人復請本院自行斟酌，則依上開証言內容，既足認定租賃情形，本院即無再為訊問之必要，併予敍明。
㈡被上訴人丑○○係向原承租人張世轉租取得占有，業經第一審共同被告張世陳述
屬實（見原審卷第一八二頁背面），而原所有人蕭長德亦証稱〔張全把土地轉租丑○○，將租金一半給我，我有同意張全將土地轉租予第三人〕（見原審卷第二九八頁），則被上訴人丑○○因轉租而取得占有權源之事實，亦堪認定，又該轉租行為既經蕭長德同意，蕭長德並收取丑○○所給付之租金，則被上訴人丑○○與原所有人蕭長德，其轉租占有使用部分，即有租賃關係存在。
㈢按〔出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓
人仍繼續存在〕，民法第四百二十五條定有明文。本件被上訴人癸○○、丙○○、庚○○、丑○○與原所有權人蕭吉記祭祀公業、蕭長德間，既有土地租賃契約存在，業如前述，則該租約依上開條文規定，自應對受讓人之上訴人繼續存在。㈣上訴人雖主張依民法第四百四十九條第一項規定〔租賃契約之期限，不得逾二十
年，逾二十年者，縮短為二十年〕，而被上訴人癸○○、丙○○、庚○○、丑○○之租賃契約均已超過二十年，應已失其效力等語。惟民法四百四十九條第一項所定租賃契約之期限不得逾二十年，係指定有期限之租賃而言，且同院三十年渝上字第三一一號判例，亦係指定期租賃而言，此有最高法院六十二年台上字第三一二八號判例意旨可供參酌，而本件依被上訴人庚○○所提出之土地租賃契約所示，並未約定租賃期限，且証人蕭長德証稱有向被上訴人表示房屋壞掉就要收回來（見原審卷第一八一頁背面），顯見承租當時為基地租賃契約，並屬不定期租賃契約，依前開判例見解，即無二十年期間之限制，況依修正後民法第四百四十九條第三項規定〔租用基地建築房屋者，不適用第一項之規定〕，且依修正後之民法債編施行法第二十三條規定，適用於修正前之租地建屋契約，則本件租地建屋契約即無二十年期限之適用，故上訴人主張與被上訴人癸○○、丙○○、庚○○、丑○○間之租約因經過二十年而失其效力，並引最高法院三十年渝上字第三一一號判例為據，即有誤解，而不足採。
㈤上訴人雖又主張兩造之租約既屬於不定期基地租約，自應以租至房屋毀壞為止，
被上訴人之原有房屋均為木造，而現有房屋則為磚造平房及樓房，顯見原有房屋均已毀壞，該租約亦失其效力等語。惟基地租賃不適用二十年期限之立法精神，係在保護承租人，使房屋發揮其經濟利益，縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，亦應解為租賃關係至該房屋不堪使用時為止，然若承租人於房屋滅失後復於原地重建，出租人於知悉後均未提出異議，應解為出租人默示同意承租人繼續承租土地建築房屋，以調和承租人與出租人之利益，並符合保護基地承租人之立法精神。經查，被上訴人癸○○、丙○○、庚○○之原有房屋於六十六年間因颱風後改建，被上訴人丑○○之房屋則於六十一年間改建，業經被上訴人所分別 陳明 （見本院卷第一七七頁），而當時之出租人蕭吉記祭祀公業及蕭長德均未提出異議，且繼續收取租金至七十年間，則原出租人顯有默示同意被上訴人癸○○、丙○○、庚○○、丑○○延續承租建屋使用之意思，而此項租約之效力，如上所述，既對受讓之上訴人發生效力，則上訴人主張兩造間租約因房屋滅失而消滅等語，本院亦難採信。
㈥至上訴人復主張被上訴人癸○○、丙○○、庚○○、丑○○十餘年來均未曾給付
租金，故以八十七年三月六日起訴狀繕本之送達為催告給付租金之意思表示，並以八十八年一月七日之準備書狀為終止租約之意思表示，且亦於八十八年一月廿二日、三月十六日及四月二十日言詞辯論時，再次為催告給付租金及終止租約之意思表示，兩造間之租約應已合法終止等語。惟按租用建築房屋之基地，承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達二年以上時，依土地法第一百零三條第四款之規定，出租人固得收回基地，惟該條款所謂因承租人積欠租金之事由收回基地，參酌最高法院四十二年台上字第一一八六號判例意旨（該判例雖係就土地法第一百條房屋租賃以欠租達二個月為由收回房屋為判斷，然就同一性質之基地租賃，應可採用），，仍應依民法第四百四十條第一項規定，對於支付租金遲延之承租人，定相當期限催告其支付，承租人於期限內不為支付者，始得終止租賃契約。又定期催告承租人支付租金之方式，依最高法院三十九年台上字第五五四號判例意旨，雖非限於訴訟外為之，若於訴訟上已有書狀或言詞，向他造意思表示者，即應認為已有催告，惟催告之方式雖不拘泥於形式，但催告內容應明白、確實，以使受催告人能明白知悉催告之內容，而得為履行，始得謂為合法之催告，若出租人之催告內容模糊曖昧不明，使承租人無法明確知悉，而無從依催告內容為履行時，即不得認為已有合法之催告，方符合催告之意旨；又租金之給付，為租約履行之要件，則就承租人未依約給付之租金額為若干，應於若干期限內以何方式為履行給付，均涉及承租人履行給付內容之權義，自應於催告中為明確之說明，使承租人知悉其應為給付之內容，而斟酌判斷是否履行。經查，本件上訴人於起訴狀係以被上訴人均為無權占有提起本件訴訟，並未有催告給付租金之意思，此有起訴狀在卷可稽（見原審卷第三頁）；於第一、二次言詞辯論期日時亦否認有租賃關係存在（見原審卷第卅三、九八、九九頁）；嗣原所有人蕭長德於八十七年十二月十五日証述出租情事後，始於八十八年一月七日以準備書狀表示〔退一步言，如認為以不定期限繼續契約，原告等以本件繕本之送達，對於被告終止租約〕（見原審卷第二０六頁），惟就如何欠租、如何繳納及於何時前繳納等項，均未為明確說明，自難認已有合法催告之效力，更難認得為合法之終止。又上訴人於八十八年一月廿二日言詞辯論時係陳稱〔被告丙○○、庚○○、張全等三人均以本件起訴狀繕本之送達之日為催告租金起（算日），並以八十八年一月七日準備書狀做為終止租約的意思表示。其他被告均以無權占有交還土地〕（見原審卷第二一二頁背面），同年三月十六日言詞辯論時陳稱〔丙○○一直沒有繳租金；主張均無權占有，達二年以上都未繳納租金，應終止契約〕（見原審卷第二四七頁）；同年四月廿日陳稱〔原告在訴訟之前，未請求給付租金，只在訴訟中是以起訴狀繕本送達之日為起算日〕（見原審卷第二七二、二七三頁），均未提及應繳納何時起算之租金、以何種方式於若干期限內繳納及逾期未繳納之效果，自難認有合法催告及終止租約之效力，上訴人此部分主張，本院即難採信。
㈦另上訴人雖再於八十八年十月十四日以準備書狀表示，如認催告之內容須明白確
實使受催告人能明確知悉催告之內容，上訴人再以八十八年十月十四日之書狀繕本送達，催告被上訴人於三十日內給付七十七年一月一日起至八十七年十二月三十一日止之租金（以十一坪租金為蓬萊稻穀每年八十台斤折合新台幣），逾期未繳即終止租約等語。惟按〔承租人支付租金有遲延者，出租人得定相當期限催告承租人支付租金，如於期限內不為支付者，出租人固得終止租約，惟承租人如於其終止租約之到達前已為租金之支付者，出租人縱有聲明，亦不生終止之效力，最高法院四十六年台上字第一五０八號判例意旨可供參酌。本件被上訴人癸○○、丙○○、庚○○、丑○○於收受上開催告後，就七十七年一月份起，至八十七年十二月份止之租金，業已於上訴人所定給付期限內之八十八年十一月十日向原審提存所辦理提存，有被上訴人所提出之八十八年度存字第二００六至二００九號提存書在卷可稽（見本院卷第九六～一０二，一二五、一二六頁），則依上開判例意旨，上訴人之終止租約，即不合法，兩造間之租約並未消滅。至上訴人雖主張被上訴人就提存之租金，係每台斤十一元為計算標準，然依行政院農業委員會南區糧食局管理處屏東辦事處第000000000號書函所示，每台斤之折算價額應為十一、六元，則被上訴人之提存即非依債務本旨所為，依民法第二百三十五條前段規定，並不生清償之效力等語。惟按〔行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法。〕，為民法第一百四十八條第二項所明定。本件被上訴人就上訴人催告給付之租金，業已一次就十一年份之租金為提存，上訴人就提存之內容固明確表示應以蓬萊稻穀每年八十台斤折合新台幣給付，然稻穀之價額每日均有變動，且計算標準以何者為據，上訴人亦未於催告內容中明確表明（如以上訴人提出之報紙資料，則每六十公斤為一千七百八十元至一千八百八十元之間，見本院卷第一０九頁），自難以被上訴人所提存之金額計算標準少０、六元，即認係未依債務本旨為提存，況被上訴人既願一次提存十一年份之租金額，依經驗法則，應無故意少算０、六元，致發生不能合法清償之必要，故被上訴人辯稱係因不知明確計算依據所致，即堪採信，上訴人認係未依債務本旨提出，不發生清償之效力，即與誠信原則有違，而難採信。又被上訴人癸○○部分，固未依其現實占用之全部面積為提存，然其陳稱提存係就有租賃關係之部分，其餘土地（應指附圖所示３－１部分）係八十六年以後才蓋的，願意返還（見本院卷第一二二頁背面、第一八九頁），而以附圖所示３分，面積一六五平方公尺核算，折合為四九、九坪左右，與被上訴人癸○○提存計算之面積四九、五坪，相差僅０、四坪（約一、三平方公尺），明顯係計算之誤差，並非刻意為少算之提存，應與上述租金額計算依據之錯誤為相同之評價，而難認非依債務本旨為提存，上訴人此部分論據，本院亦難採信。
㈧被上訴人甲○○所有之房屋，係向訴外人陳亞世所買受，而陳亞世係向原承租人
張全轉租取得使用系爭基地權源；被上訴人壬○○亦係向張全轉租取得占用基地權源，依上開論述，其二人就房屋所使用之基地，均應有租賃關係存在，但其於上訴人催告給付租金後，並未於催告所定期限內為給付，則上訴人所為終止租約之意思表示，即已發生效力，兩造間之租約應歸於消滅，被上訴人甲○○、壬○○即為無權占有；又被上訴人丁○○既係向被上訴人甲○○承租地上房屋使用，亦因被上訴人甲○○已無占有土地權源，而失其占用土地之依據。
㈨綜上所述，被上訴人甲○○、壬○○就其所有之地上物占用系爭土地部分（即附
圖所示１、７部分），係屬無權占有；被上訴人癸○○就其所有之地上物占用系爭土地部分（即附圖所示３－１部分），亦屬無權占有；被上訴人丁○○亦因甲○○失其占有權源而應負交還責任。
四、按〔所有人對無權占有其或侵奪其所有有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害所有權之虞者，得請求防止之。〕，民法第七百六十七條定有明文；又〔各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。〕，亦為同法第八百二十一條所明定。本件被上訴人癸○○就其占用如附圖３－１所示面積七六平方公尺部分，既非在原承租範圍之內，即屬無權占有；被上訴人甲○○、壬○○所分別占用如附圖所示１（一０九平方公尺）、７（一九九平方公尺）部分，均應合法終止租約而無權占有，被上訴人丁○○使用被上訴人甲○○所有無權占用系爭土地之地上物，亦屬侵害上訴人之所有權，則上訴人本於上開規定，請求被上訴人癸○○、甲○○、壬○○分別將地上物拆除，被上訴人丁○○應自該地上物（即附圖所示１部分）遷出，並均將土地返還與上訴人及共有人，即屬正當，原審就此部分，未及斟酌上訴人嗣後已合法終止租約之情事，而為上訴人敗訴之判決，即有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，應予廢棄，改判如主文第一、二項所示。至上訴人請求被上訴人癸○○（僅附圖３部分）、丙○○、庚○○、丑○○將地上物拆除並返還土地部分，則因租約尚未消滅而無理由，原審為上訴人敗訴之判決，即無違誤（被上訴人丑○○部分，理由雖有不同，但結論仍相同），上訴意旨請求廢棄，即無理由，應予駁回。
五、上訴人陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至其敗訴部分，假執行之聲請，即失其依據，應併予駁回。
六、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年八月十五日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官許明進~B3法官林紀元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國八十九年八月十八日~B法院書記官張明賢附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｊ