臺灣高等法院臺中分院91年度上訴字第1656號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1656號刑事判決

裁判日期：民國91年11月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一六五六號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人乙○○即被告右上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院九十一年度訴字第一二六六號中華民國九十一年九月三日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二四六號；併辦案號：九十一年度毒偵字第二三三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第二級毒品及定應執行部分撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。甲基安非他命壹包（毛重約零點玖公克），沒收銷燬之；吸食器壹組（玻璃球壹個、吸管貳支），均沒收。
其他上訴駁回。
前項駁回上訴部份所處有期徒刑拾月，暨第二項撤銷改判部份所處期徒刑捌月，甲基安非他命壹包（毛重約零點玖公克），沒收銷燬之；吸食器壹組（玻璃球壹個、吸管貳支），均沒收，應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之甲基安非他命壹包（毛重約零點玖公克），沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組（玻璃球壹個、吸管貳支），均沒收。
事實
一、乙○○曾因施用毒品案件，先後二次經法院以裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認均無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官各於八十七年九月二十九日、八十八年三月九日，分以八十七年度偵字第二０二一二號、八十八年度偵字第六二五六為不起訴處分確定；又於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件經法院判處有期徒刑四月，於八十六年八月四日易科罰金執行完畢；又於八十六年間因藥事法案件，經法院判處有期徒刑六月，於八十九年二月六日執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命已分別列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，竟基於施用海洛因之犯意，於九十一年一月十六日下午三時三十分許即經警採集尿液之前二十六小時內某時，在台中市，非法施用第一級海洛因一次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於九十年十二月中旬起至九十一年八月三、四日止，在台中市○○路○段○○○號六樓三三室、台中市○○○○街論情汽車旅館、台中市○○路朋友住處等地，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內，用火燒烤產生燻煙，再吸食該燻煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，約五、六天施用一次。嗣於九十一年一月十六日零時許，在臺中市○區○○○○街○○號論情汽車旅館第二０七室為警查獲，並扣得乙○○所有之甲基安非他命一包（毛重約零點九公克）及供吸食安非他命所用之玻璃球一個、吸管二支，採尿送驗呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應；又於九十一年八月五日二十時四十分許，在台中市○○路○段○○○號六樓之三十三室被警查獲，扣得非其所有之安非他命吸食器一組，採尿送鑑呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於右揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實，坦承不諱；被告於九十一年一月十六日零時許，在臺中市○區○○○○街○○號論情汽車旅館第二０七室為警查獲，採尿送鑑呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；又於九十一年八月五日二十時四十分許，在台中市○○路○段○○○號六樓之三十三室被警查獲，採尿送鑑亦呈甲基安非他命陽性反應，此有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書、中山醫學大學附設醫院檢驗科篩檢報告各一紙附卷可憑。此外，並有於台中市論情汽車旅館查扣之甲基安非他命一包、供施用甲基安非他命用之吸食器一組；於台中市○○路○段○○○號六樓之三十三室查扣之安非他命吸食器一組，可以作為佐證，被告右揭非法施用甲基安非他命之犯行，事證明確，可以認定。
二、又訊之被告否認有施用海洛因之犯行，辯稱：伊僅有施用安非他命，從不施用海洛因云云。惟查：被告於九十一年一月十六日為警查獲後，經警採集其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應及嗎啡陽性反應，此有臺中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書一份附卷可稽。按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿液中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，此業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函示明確。本件被告既於九十一年一月十六日下午三時三十分許，經警採集其尿液送檢驗，且檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，足認被告確於九十一年一月十六日下午三時三十分許之前二十六小時內某時曾施用海洛因一次。被告否認有右揭施用毒品海洛因之犯行，與事實不合，不足採信。
三、被告前曾因施用毒品案件，先後二次經法院以裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認均無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官各於八十七年九月二十九日、八十八年三月九日，分以八十七年度偵字第二０二一二號、八十八年度偵字第六二五六為不起訴處分確定，復於八十九年間，因施用毒品案件，經原審法院於八十九年八月八日以八十八年度訴字第二一０三號判處有期徒刑九月在案之事實，亦有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可考。被告又於上揭時地，再犯本件施用毒品罪，足認被告前經法院先後二次以裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認均無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官二次為不起訴處分確定及三犯毒品危害防制條例第十條之罪經本院判處有期徒刑確定後，復觸犯該條例第十條之罪。本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
四、查毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日經總統公布，並於同年月二十二日施行，並分將海洛因、甲基安非他命分別列為該條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品。被告所為，核犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同法第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品、持有第二級毒品之低度行為應為施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後數非法施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定，以一罪論。被告所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人僅就九十一年一月十六日或之前之七十二小時內之非法施用甲基安非他命之犯行起訴，因被告其他施用甲基安非他命犯行，與已起訴部分之犯行，有連續犯裁判上一罪之關係，亦為起訴效力所及，本院亦應依法審理。又被告曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件經法院判處有期徒刑四月，於八十六年八月四日易科罰金執行完畢；又於八十六年間因藥事法案件，經法院判處有期徒刑六月，於八十九年二月六日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可參。五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。原審判決就被告施用第一級毒品部分，以被告罪證明確，並依累犯規定，量處有期徒刑十月，認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認有施用海洛因之犯行，指摘原審判決不當，其上訴為無理由應予駁回。至被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，移送併辦部分，原審未及審酌，嫌有未洽。檢察官上訴意旨略以：被告另有施用甲基安非他命之犯行，與原審判決已裁判之部分有連續犯裁判上一罪之關係，原審判決未及審酌，指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決施用第二級毒品甲基安非他命及定應執行刑部分撤銷。爰就被告施用第二級毒品部分，審酌被告素行不良，前因施用毒品犯行，甫經觀察、勒戒後，再施用毒品，不知自保自重；及被告犯後坦承部分犯行，尚知悔悟，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑捌月，並與上開駁回部分所處之刑定其應執行之刑。扣案之甲基安非他命一包（毛重約零點九公克），係屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；另於論情汽車旅館查扣之安非他命吸食器一組（玻璃球一個、吸管二支），係被告供施用第二級毒品安非他命所用之物，且屬被告所有，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。於台中市○○路○段○○○號六樓三十三室查扣之安非他命吸器一組，被告否認為其所有，亦無證據證明係被告所有供犯罪所用之物，不宜宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國九十一年十一月二十二日
Ａ